——国营金坪华侨企业公司与南昌市中外合资裕华服务企业有限公司购销避孕套合同纠纷请示案与申诉案（1988-1993）解读 （案例来源：最高人民法院经济审判庭，最高人民法院审理的二审、再审经济纠纷案例选编，人民法院出版社，页310-327）

                        方流芳

 (中政大公司法研究所第五次圆桌学术会议报告书面材料，2016年12月1日)                   

1. 经营范围的知识来源：“经济合同法”、“民法通则”、最高人民法院的司法解释和前苏俄民法典、前苏联民法理论的关系

1.1.自从最高人民法院颁布有关“合同法”的司法解释之后，法院不能仅仅以公司超越经营范围为理由而认定合同无效[2] 。“经营范围”举足轻重的年代看似已经一去不返了，甚至许可证的壁垒也阻挡不住越界入侵：在互联网平台开设一个网店，不一定需要领取营业执照；从事出租车业务，不一定需要申领“个体出租”牌照；从事包裹、邮件快递业务，不一定需要邮政业务许可；经营各种“理财产品”，不一定需要取得金融牌照。同时，法院因为合同当事人一方或双方超越经营范围而裁定合同无效的情形已属例外。我们似乎是在讨论一个已经远离现实的历史问题。

1.2.交易超越当事人一方或者双方的“经营范围”，导致合同无效，这被认为是“经济合同法”时代的一个特征。但是，“经济合同法”本身并没有这样的规定，拥有合同监督、仲裁和查处合同违法的权力[3] 的国家工商局的行政规章也没有这样的规定。恰恰是最高人民法院有关“经济合同法”的司法解释确立了这样的规则：“超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同”、“企业超越经营范围所从事的经营活动，其行为应当被认定无效”[4] 。当然，最高人民法院确立的上述规则与“民法通则”第42条的规定并没有任何冲突[5] 。

1.3.如果追溯思想的源流，我们不难发现，将企业法人经营范围和民事行为效力结合在一起的规则，并不是中国原创，而是苏俄民法典（1964）的发明：法人违反其目的之法律行为，一律无效，性质上属于“实施目的违反国家和社会利益的法律行为”或者“不符合法律要求的法律行为”[6] 。前苏联的民法学说把企业在计划经济下的分工和法的人权利能力编织在一起：企业法人是一个实现经济计划的单位，因此，它的活动范围必须与设立企业法人的目的一致，如果企业法人的活动范围超越了章程限定，那也就超出了它自身特殊的“权利能力”，“法人之间的所实施的行为，不管它违反一个法人的宗旨或者违反两个法人的宗旨，都可以认为是超出章程以外的法律行为。[7] ”

上个世纪80年代是前苏联民法学说在中国的兴盛时期。中国法律有关“无效民事行为”、“无效经济合同”、“无效合同”的列举式规定，从行文到用语都可以看到苏俄民法典中译本的影子，差别在于：前苏联法律把无效合同和交易超越企业章程设定的目的结合在一起，中国法律把无效合同和交易超越经营范围结合在一起。

1.4.“经营范围”是中国工商企业登记的必备事项。在计划经济时代，企业是主管部门创设的下属单位，企业的经营范围就是主管部门的管辖范围，如：一个家具厂通常是轻工业局下属的企业，它的经营范围就是制造和销售木制，或者钢制家具，企业根据轻工业局的批文到工商局办理注册登记，工商局根据批文“核定”企业的经营范围。在那个时期，企业事先得到设立许可，然后到工商局办理登记。

从上个世纪80年代开始，伴随着计划经济向“有计划的商品经济”、然后向“社会主义市场经济”的转型，在贸易和服务领域新增了大量企业，人们指责这些企业是利用“价格双轨制”进行投机的“官倒”，但是，“倒买倒卖”者，远远不止是那些有政府背景的企业，流通领域巨大的利润引诱企业纷纷“超越经营范围”：单纯的生产企业经营商贸，商贸领域的“零售”企业从事“批发”，“内贸”企业涉足“外贸”.....。人们形容当时的情形是，“十亿人民九亿倒，还有一亿炒股票”，个人和企业的商业活动突破经营范围的趋势很快就变得势不可挡。

1.5.在中国，理论上曾经生效的一些法律管制，如果也曾经在现实生活中有效，其效力常常是大打折扣的,诸如：个体商业雇工人数的限制，土地不得转让的限制，律师费最高标准的限制，私人不得从事出版发行的限制.....。在某种程度上，“改革”常常成为一个突破法律限制的名义：土地承包突破了“集体所有”，农民工进城突破了人口流动限制，“股份制”、“抓大放小”突破了国企私有化的禁区，“债转股”给负债累累的国企提供了脱身机会，“大众创业、万众创新”和“互联网金融”让不少人翻越了融资、金融管制的壁垒。社会转型和法制的互动从来都不是把转型纳入法治状态，相反，转型总是冲击法治，法治总是对转型做出让步。“法治推动改革”或者“把改革纳入法治轨道”，或者是一厢情愿，或者是一种背离事实的虚构。我们必须承认：改革正是社会治理无法承受法治成本的选择，改革通常都会冲击法治，至少在社会转型完成之前是这样，问题是法治如何与时俱进，如何适应转型。

在中国社会转型时期，字面上的法律过度管制和在现实中的放弃执法或执法妥协常常相互并存，构成鲜明对比。从上个世纪80年年代后期开始，有关“经营范围”的法律管制在法律文字世界不断升级，又在现实中不断被突破，就是无数本来应当引发法律思考，却又常常被忽视的实例之一。一个让我感兴趣的问题是：理论上存在的管制过度和现实中存在的宽容违法对规则的可知性、确定性和正当性究竟产生何种影响？例如：在契约关系中，A和B都知道对方超越经营范围，双方成交之后，A指控B违约，B以A超越经营范围为理由提出“合同无效”抗辩，法官如何通过审判向当事人显现在具体情形下适用的规则？在法官个人不能解释法律的情况下，法官如何表达他们对法律的理解？ 司法审判是“依法办案”，“以事实为依据，以法律为准绳”，从法律文本上找到一个适合本案具体情形的答案，创造一个按照法律文意可以自圆其说的文本。在这里，法律在现实中被忽视和司法判决必须符合法律文意的紧张关系就显现出来了。

2. 经营范围和合同效力的个案：国营金坪华侨企业公司与南昌市中外合资裕华服务企业有限公司购销避孕套合同纠纷请示案与申诉案[8]（1988-1993）

2. 1. 案件当事人和利益相关方

    国营（江西）金坪华侨企业公司（金坪公司）；

    国营（江西）金坪华侨农场（金坪农场）

    中外合资经营（江西）裕华服务有限公司（裕华公司）

    深圳蛇口经济发展公司（蛇口公司）

2.2. 背景

1988年2月2日，金坪公司从上海乳胶厂买进360万只避孕套, A、B型号各180万只。同年3月12日，在交货之前，金坪公司将避孕套转让给裕华公司。同年3月16日，裕华公司将避孕套转卖给蛇口公司。同年4月，裕华公司先后两次要求上海乳胶厂发货，上海乳胶厂答复只有A型避孕套，裕华公司代表认为，“只发一种规格也没问题”，根据裕华公司的指令，上海乳胶厂将360万只A型避孕套发送给蛇口公司。蛇口公司提货之后，发现型号不符合同约定，要求裕华公司退货，裕华公司不同意。

2.3. 仲裁和诉讼过程

2.3.1. 蛇口工商局仲裁

1988年5月19日，蛇口公司向深圳蛇口工商局申请仲裁，裕华公司拒不出庭。同年8月，蛇口工商局作出裁决：裕华公司在1988年10月15日之前提走全部避孕套，退还货款，双倍返还定金，赔偿其他损失，共计支付申请人529,171元。裕华公司拒不执行裁决，蛇口工商局向蛇口法院申请执行，划走裕华公司在深圳一家银行的存款53万。

2.3.2. 南昌市中级人民法院一审

1988年12月1日，裕华公司以金坪公司为被告，在南昌市中级人民法院（一审法院）提起诉讼。裕华公司主张：金坪公司销售避孕套属超出经营范围，裕华公司和金坪公司之间避孕套买卖合同无效，而金坪公司要对合同无效给裕华公司造成的损失负责。一审法院追加金坪农场为第二被告参加诉讼。

一审法院认为：金坪公司和裕华公司之间的避孕套买卖合同无效，造成无效的原因是金坪公司超越经营范围，金坪公司应当对裕华公司的损失负责，金坪农场“对开办公司未认真审核”，当负连带责任（没有记载一审法院作出判决的时间）。

2.3.3. 江西省高级人民法院二审

金坪公司和金坪农场不服一审判决，上诉至江西省高级人民法院。江西省高级人民法院于1989年11月18日作出终审判决：维持原判，强调：金坪公司的经营范围没有覆盖避孕套买卖；裕华公司经营避孕套，曾获得工商局“一致同意一次性经营”，因此，就“超越经营范围”导致合同无效而言，过错在金坪公司（没有记载金坪公司上诉理由和作出二审判决的时间）。

2.3.4. 江西省高级人民法院再审

2. 3.4.1. 金坪公司和金坪农场不服二审判决，要求江西省高级人民法院复查

金坪公司申请再审，其主张理由是：（1）避孕套属于化工产品，金坪公司的经营范围包括“化工产品”，因此，金坪公司没有“超越经营范围”；（2）尽管裕华公司的经营范围包括“中西成药”，但避孕套不属于“中西成药”，“超越经营范围”的恰恰是裕华公司；（3）裕华公司发动诉讼只是为了把蛇口仲裁败诉的损失转嫁给金坪公司。

在提起再审的同时，金坪公司出具了化工部乳胶司、国家技术监督局标准化司、国家计划生育委员会的书面证言，这些国家机构都认为：“避孕套属化工部门归口管理，应属化工产品。”然而，江西省工商局则认为，避孕套属于“计划生育药品药具”，而江西省医药部门认为避孕套属于“中西成药”。

2. 3.4.2. 再审法庭有关经营范围的不同意见

再审法庭回顾了一审、二审围绕经营范围的争议。在经营范围问题上，一审、二审法院高度依赖当地工商局的意见，而当地工商局认为：避孕套属于“中西成药”，裕华公司的经营范围包括“中西成药”，在签订避孕套买卖合同之前，裕华公司曾请示工商局，工商局认定避孕套属于“计划生育药品药具类”，同意裕华公司“一次性经营”，而这一意见嗣后有得到了国家工商局的认可。同时，当地工商局认为，金坪公司的经营范围不包括避孕套。一审、二审都是以当地工商局有关经营范围的认定为基础，作出了有利于裕华公司的判决。

1990年3月20日，再审法庭向当地工商局提出了一个新问题：工商局明知买卖避孕套是一个双方交易，为什么只考虑裕华公司有无买卖避孕套的经营范围，却没有关注金坪公司是否有相同的经营范围？当地工商局的回答是，（1）金坪公司的经营范围不包括避孕套经营，当时本来应当制止这一交易，却没有制止；（2）避孕套是从1988年11月进入商业经营范围的，此前核定的经营范围“用语”并没有把避孕套纳入考量范围。

在金坪公司买卖避孕套属于“超越经营范围”的“非法经营”这一点上，再审法庭的意见完全一致。但是，裕华公司是否具有合法买卖避孕套的“经营范围”，再审法庭又有两种不同意见：一种意见认为，在裕华公司没有取得药品经营许可证的情况下，工商局核定裕华公司的经营范围包括“中西成药”，这本身是超越了行政许可的权限，因此，裕华公司同样是“超越经营范围”，应对合同无效负责，工商局亦应当承担相应的行政责任。另一种意见认为，不管怎么说，当地工商局的错误不能由裕华公司承担。

再审从合议庭进入审判委员会，仍然存在不同意见。

2.3.4.3. 再审法院请示最高人民法院

1990年7月27日，江西省高级人民法院向最高人民法院递交书面请示，称：原审判委员会对该案有三种不同意见，其一，维持一审、二审判决；其二，同意再审合议庭的意见，裕华公司承担损失的60%，金坪公司承担剩余的40%；其三，金坪公司承担损失的60%，裕华公司承担剩余的40%。

2.3.4.4. 最高人民法院回复

最高人民法院回复包括“研究意见”以及1991年2月8日的正式“答复”，而“研究意见”有比较充分的说理。  

“研究意见”称：根据国家工商局发布的产品归类目表，乳胶制品归入橡胶制品，橡胶制品属于化工产品，全国的避孕套生产由7个“定点厂”专营，上海乳胶厂是其中一家，均归化学工业部归口管理，因此，“.....避孕套属乳胶制品，亦是化工产品，申诉人可以经营避孕套。”“至于被申诉人的经营范围中的中西成药，扩大解释，可以包括避孕套，但应当明确，避孕套不是药，它只是起一种隔离作用，不含任何药的成分。”“销售避孕套对社会、对人民群众有益无害，除卫生部门免费发放之外，亦提倡商店、公司等推销。....因此，本申诉案的合同合法有效。”

“答复”认为：避孕套属化工产品，在金坪公司的经营范围之内，裕华公司获工商局批准“一次性经营”，故当事人双方都没有超越经营范围，避孕套买卖合同有效，再审应“确认双方的违约责任”。

2.3.4.5. 1991年7月6日，江西省高级人民法院依照最高人民法院对请示的答复，作出了再审判决：撤销二审判决。当事人双方的避孕套买卖合同为有效合同；金坪公司迟延交货，“明知厂家所发货的规格违反合同规定而不阻止”，“裕华公司.....没有及时采取措施防止损失扩大，以致符合合同规定的一半货物也被退回”，双方各自应对违约损失负责，大致按照1:1的比例承担违约损失。

2.4. 最高人民法院指令江西省高级人民法院进行第二次再审，并中止执行第一次再审判决。

2.4.1. 1991年7月26日，金坪公司向最高人民法院提起申诉，不服江西省高级人民法院再审判决，其主张的理由有：如果裕华公司没有自行要求上海乳胶厂只发一个规格的避孕套，合同履行不会有任何争议；如果裕华公司参加仲裁，并对360万个避孕套全部退货的裁决提出异议，不会造成货物全损，因此，裕华公司应当对货物全损负责。裕华公司对金坪公司的诉讼属于滥用诉权，应当承担裕华公司的一切诉讼费用。

2.4.2. 案经最高人民法院合议庭多次研究，并派审判人员去上海乳胶厂实地调查，去江西省高级人民法院于该院交换意见，认定江西省高级人民法院判决确有错误，主要是认定事实不清，适用法律不当。”

1993年1月3日，最高人民法院作出民事裁定书，确认“裕华公司单方过错”造成了全部货物报废的损失，“金坪公司在本案中无过错，不应承担经济责任，裕华公司应承担造成本案经济损失的全部责任。”“指令江西省高级人民法院另行组成合议庭进行再审；再审期间停止原判决执行。”

3. “经营范围”话语系统的分析

3.1. 核定经营范围的效力、权限和必要性

（1）经营范围如何核定？意义何在？

按照国家工商局编织的“企业经营规范用语”，企业经营范围分为“大”、“中”、“小”、“包括...”、“不包括....”5个类别，例如：一个制造木家具的企业，它的大类是“制作业”，中类是“家具制造业”，小类是“木质品家具制造”。

单是“商业”一项就分为63个经营范围“大类”，销售又细分为“批发”、“零售”、“代销”、“购销”....。“批发”被认为是以机构为对象的销售方式，然而，个体经营为主的义务小商品市场早在1982年就已经存在了，那里的每个商人既是批发商，又是上一级批发商的客户，他们也不会因为从事批发业务而拒绝个人客户的零售。分类的意义是一个疑问。

避孕套“经营范围”属“化工产品”抑或“中西成药”之争

政府部门和法院的意见分为三派：“中西成药派”有江西省工商局、医药公司、一审、二审法院；“化工产品派”有化工部、国家技术监督局、国家计划生育委员会、江西省高院的部分法官；“折中派”是最高人民法院，避孕套既是化工产品，又是中西成药。

中西成药论：全世界没有一个公司能够统销所有的中西成药，把中西成药作为一般性的经营范围，而没有按照“药品管理法”事先获得许可，这本身是一个行政错误，而把避孕套定义为“药品”更是无稽之谈。

化工产品：在1988年11月之前，避孕套一直是各地计划生育部门自上而下免费发放的“避孕工具”，至少没有公开允许避孕套成为可交易的商品，因此，避孕套即使作为乳胶产品列入1988年11月之前制定的企业经营范围目录（事实上没有列入），也并不意味着企业经营范围有化工产品，就得到了销售避孕套准许。

最高人民法院的“研究意见”的逻辑——乳胶为化工产品，避孕套的材质为乳胶，因此，避孕套属于化工产品。材质决定产品性质的推理能否成立？......

最高人民法院“研究意见”的睿智是最后一段：销售避孕套有益无害，无须得到特别许可，不管公司经营范围是否包括“化工产品”，都可以销售。其隐含的话语是，既然如此，避孕套属于哪一种经营范围，与本案无关，与合同效力无关。在本案，最高人民法院实际上是根据金坪公司请求，主动行使审判监督职能，纠正了下级法院的一起错案。

（2） 谁是核定经营的主管部门？

国家工商局认为：国家工商局和地方各级工商局是核定经营范围的“主管机关”，其法律依据是“民法通则”第四十一条。“企业的经营范围，只能以工商行政管理机关核发的营业执照和批准的经营范围为准，具有法律效力。而其他部门，如主管部门、行业主管部门、行业归口管理部门及其他单位批准的经营范围不能做为认定一个企业的经营范围是否合法的依据。”就此，国家工商局在1990年对最高人民法院1987年一个司法解释提出异议，该司法解释认为：除了国家工商局“核定”之外，企业“主管部门”也可以批准企业“经营范围”。

药品管理部门没有授予公司药品经营许可，工商局却核定该公司可以经营“中西药品”，这是否超越权限？

（3）行政许可与核定经营范围的关系如何？

如果公司从事的行业无须经营许可，公司登记机关核定经营范围的必要性是什么？

在2015年之前，经营范围的核定并没有需要或不需要行业准入的区分。凡是需要行业主管部门许可的经营范围，当事人在登记之前，都会请求该行业主管部门许可；应当经过行业主管部门事先许可，工商局没有得到行业主管部门许可而擅自核定经营范围的情况是罕见的例外。前述案例，裕华公司的经营范围包括“中西成药”而没有药物管理机构的许可就是属于例外。

2015年之后，行业准入分为“前置许可经营”、“后置许可经营”和无需许可三个类别。

3.2. “经营范围”的司法解释

（1）司法解释把超越经营范围规定为合同无效的原因之一，这对上个世纪90年代的合同诉讼产生了什么样的影响？

在上个世纪90年代，超越经营范围已经成为不可避免的法律风险，公司登记机关核定企业经营范围，把企业封闭在一个事先经过标准化处理的范围之内，这是任何从事营利活动的组织和个人都不得不冒险突破的一种障碍。

在司法解释认定超越经营范围为合同无效的原因之后，合同无效也就随之成为违约方的主要抗辩理由，“合同本身是无效的，哪来的违约责任？”违约方寻找合同无效原因而得到解脱成为一种诉讼艺术，俗称“打无效”，对诚信产生严重的负面影响。司法规则增加了防范成本和交易的不确定性。

（2）司法如何回应了个案中的“经营范围”争议？

a. 在“裕华案”，一审、二审和再审法院都认为：争议点是当事人是否具有买卖避孕套的经营范围，这等于认可了裕华公司有资格争辩金坪公司是否超越经营范围。但是，一般说来，一方合同当事人在合同已经履行之后，主张另一方当事人“越权”，合同因越权而无效，双方应当溯及既往地回复原状，这本身是一种反悔，而反悔并不能构成一种诉讼理由。

b. 一审、二审、再审、指令再审、再审都是围绕着“经营范围”问题，具体而言，都是围绕着避孕套经营范围究竟是“化工产品”还是“中西成药”？对此，法院高度依赖相关“主管部门”对于避孕套性质的认定，工商局、医药公司、化工部、计省委、技术监督局，众多主管部门见仁见智，莫衷一是，这也许从一个侧面说明：当事人无法理解营业执照上记载的“经营范围”的意思不是个别现象，法院要澄清“经营范围”的内涵不得不遵从行政当局的解释，而行政当局本身也未必明白所谓“经营范围用语”。我并不想在此指责法律规范的含糊不清，更不会呼吁“完善法律”，我认为：法律和创制法律、执行法律和解释法律的人一样，都有缺陷，问题是：当法律缺陷影响到那些受法律约束的当事人，并且有可能给他们带来不利后果的时候，他们有哪些救济？在本案，我觉得行政救济可能比司法救济更为有效——如果利害关系人能够请求行政当局解释“经营范围”，此类诉讼或许不会发生，而法院并不是解释“经营范围”的最高权威。

c.在本案，法院面临着两难选择。如果严格按照最高人民法院的司法解释、遵从“登记主管机关”对管辖范围内事务的专项意见，认定双方当事人超越经营范围是不可避免的。金坪公司是第一次买卖避孕套，它知道这是自己常规业务之外的生意，而且，它是为了卖出而买进，属于经营“批发”业务，裕华公司同样是为了卖出而买进，直接指令生产厂把货物发送到蛇口。金坪公司和裕华公司之间实际上就是一个合同买卖，此类交易在当年属于“倒买倒卖”，即使在“经营范围”之内也可能受到查处。但是，严格解释必定导致一个不公平的后果：裕华公司本以为货物所有权和风险已经全部转移，故不回应客户诉求，不理会仲裁，等到完全败诉并且被强制执行之后，才到被告所在地提起诉讼，主张买卖合同无效，从而损失转移给金坪公司。有过错的一方不能从自身的过错获得利益，一方在合同履行之后，以对方超越经营范围为理由表示反悔，不能单独构成一个诉讼理由。在最高人民法院看来，一审、二审法院在形式上的依法办事造成了一个需要纠正的错案。

d. 最高人民法院对于请示的回复和指令再审的意见无疑是纠正了一个不公平的判决，但是，这恰恰与最高人民法院脱离审判而制定的有关超越经营范围导致合同无效的一般性司法解释存在冲突。如果没有一般性司法解释，最高人民法院有关该案意见的法理基础更为坚实。

e.上下级法院之间的请示和回复把当事人排除在程序之外，诉讼脱离审判，变成类似上下级之间的行政公文往来。请示和回复既不是当事人能够启动，又不是对当事人公开的程序，当事人被排除在程序之外，他们此后提起上诉或者申请再审也变得没有意义了。

4. 有关公司经营范围的再思考

4.1.在行业准入无需许可的领域，核定经营范围只有统计意义，公司超越经营范围与公共利益无关。

4.2.公司超越经营范围属于“越权”，哪些利害关系人有资格主张“越权无效”，这才是法律需要回应的问题。例如，公司章程限定公司目的事业或者主营业务为茶叶种植，公司经理未经董事会授权，以公司名义与第三人签订开发房地产的合同，如果合同尚未履行，公司或第三人都可主张越权无效，以防止损失扩大，同时，公司就越权造成的损失，向“越权”经理主张赔偿，该主张构成一个与合同效力无关的诉求。

4.3.原告以被告“超越经营范围”为理由，主张一个已经履行的合同为无效合同，并不能构成一个初步成立的、有必要进行实质审查的案件，除非原告能证明他信赖合同有效，却在另案因为合同被认定为无效而蒙受了损失。