方流芳

    1. 2004年"律师执业行为规范"（以下简称：“04规范”）第56-59条[1]分别规定了律师保密义务的范围、例外情形和义务豁免。“04规范”的上述条款以美国律协2002年版“（律师）专业行为示范规则”[2]为蓝本。但是，在用语和结构的相似性背后是巨大的制度差异。无论是对外国法律文本的切块掇取或整体照搬，如果缺乏已经融入本国政经体制的社会需求，外来法律的引进只是一种寻章摘句式的翻译，同时将翻译说成原创。

    2011年“律师执业行为规范”（以下简称：“11规范”）删除了“04规范”第56-59条所包含的规则，同时，在第8条[3]重复了2008年“律师法”第38条。因此，“11规范”实际上并不包含任何有关律师保密义务的行业规则，只是强调律师需要遵从现有法律规定。“律师法”第38条和“11规范”第8条一致将律师的保密义务限定为“国家秘密”、“商业秘密”和“委托人和其他人不愿泄露的信息”，然而，国家秘密、商业秘密和委托人信息存在哪些差异？律师代表客户，如何引发他对国家秘密和商业秘密的保密义务？这是探讨律师对客户的保密义务之前需要澄清的问题。

    2. 律师保密义务和国家秘密  国家秘密分“绝密”、“机密”和“秘密”，开业律师为自由职业，不是法定“知密人”，只是因为工作需要，经“机关、单位负责人批准”而接触国家秘密的外部人员[4]。在诉讼中，当事人出于胜诉需要，向律师披露属于“国家秘密”的信息，律师如何运用这些信息而又不违反保密义务，这对律师是一个考验。如果律师不能把国家秘密用作有利于客户的证据，他知悉国家秘密就没有意义；如果律师可以把国家秘密作为有利于客户的证据，需要承担保密义务的人还有法院、对方当事人、对方律师和利害关系人，而律师自身并无权决定是否扩大“知密范围”，也无法在这个因诉讼而形成的知密圈内落实保密措施。

    在诉讼中，律师也可能被动地成为“国家秘密”的知密人。如：法院对证人、鉴定人、被害人采取“不公开真实姓名、住址和工作单位”的保护措施，需标明密级，单独成卷，辩护律师在签署“保密承诺书”之后，才可查阅[5]——律师将因履行委托义务，查阅列入“国家秘密”的案卷而成为知密人；又如：在公开审理刑事案件过程中，法院发现证据牵涉“国家秘密”，审理或法庭调查都可改为“不公开”[6]——律师又因为参与不公开的审理和法庭调查而成为“国家秘密”的知密人。在以上两类情况，都是审判导致了“知密范围”扩大，律师因履行代表客户的义务而成为知密人。  

小结：

  （1）在代表客户过程中，律师知悉“国家秘密”，就此承担保密义务，渊源仍然是律师对客户的义务，只是客户秘密和国家秘密发生重合，律师需要承担双重义务而已。“律师法”、“11规范”，将“国家秘密”纳入律师保密义务，必要性并非显现。

  （2）国家秘密的保密义务可能成为当事人对抗信息公开义务抗辩事由，如：在美国上市的中概股公司涉嫌财务欺诈，美国证管会要求“四大”审计公司提供工作底稿，后者认为：工作底稿属于中国法律规定的国家秘密，审计公司无权披露。虽然，中国证监会最终同意公开审计工作底稿，但“四大”最初的拒绝构成一项表面成立的抗辩理由[7]。

    3. 律师保密义务和商业秘密 只有当权利人采取保密措施之后，他的技术或经营信息才会成为商业秘密，因此，如何保护商业秘密，主要是权利人自身的事，保守商业秘密在很大程度上是雇员对雇主、代理人对本人以及合伙人彼此之间的忠诚和勤谨义务。总之，基于委托信任关系而知晓商业秘密的人才承担保密义务。

    法律对于泄露披露商业秘密设有刑罚，刑法第219条规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”而“披露”商业秘密，可构成刑事犯罪，处三年以下监禁；“情节严重”者，处“三年以上七年以下”监禁。因此，宽泛地要求律师对执业活动中所接触的商业秘密承担保密义务，使律师面对潜在的、难以防范的法律风险。

    要求律师对所谓“商业秘密”承担一般性保密义务，与诉讼的对抗性和证据规则都存在一定的不兼容。试举例诠释之：

    设：A律师代表B，就汽车发动机设计缺陷向制造商C公司提起产品责任之诉，D律师担任C公司辩护人。如A要求C提供发动机图纸，设：

    ——C主张发动机图纸为商业秘密，拒绝提供，法院应径自判C败诉，因为C放弃举证责任，案件失去了继续审理的必要；

    ——C提供发动机图纸，要求A保守商业秘密，A不应同意，因为图纸一旦定义为“商业秘密”，证据就不能在法庭公开出示[8]，质证过程就缺乏对抗性，求实过程就不能充分展开；

    ——C向D提供了图纸，但强调这是商业秘密，要求D承担保密义务，D不应承诺，因为客户的该项保密要求已经为律师对客户的保密义务所覆盖，无须重复承诺，而违反商业秘密保密义务和违反律师对客户的保密义务，两者的诉因和抗辩理由都不完全重合；

    ——一旦法院认定发动机设计存在缺陷，A不但没有任何理由为C保守商业秘密，相反，A应当尽快公开所谓商业秘密，号召更多的消费者加入群体诉讼或者要求召回汽车，因为这关系到公众的安全。

小结：如果律师对客户的保密义务包括客户的商业秘密，该义务无须另行规定；如果律师对客户的保密义务不包括商业秘密，该义务也无须另行规定；如果要求律师为客户之外的第三人保守商业秘密，需要有相应的法律或者合同依据。

    4.  律师保密义务的属性  律师保密义务是律师对客户的义务，不是律师对国家或者公众的义务。

    律师和客户之间的沟通属于受保护私密（夫妻、医患、教士-信徒之间都存在受保护私密）：客户基于信任而向律师披露有可能使自己陷入窘迫或不利的信息，也有权阻止包括律师在内的任何人公开这些信息。受保护私密形成的一个证据规则，就是知密人的证言拒绝权——知密人以事关受保护私密为理由而拒绝作证。我国“刑事诉讼法”第60条规定：凡知情人，都有作证义务，辩护律师不属该条列举的例外情形；但是，该法第46条又规定：律师对于代表客户过程中获得的信息“有权予以保密”。“刑事诉讼法”第46条将律师为客户保密界定为一种权利，免于适用第60条——对客户的保密义务在此就成为律师拒绝证言的权利——律师在刑事案件中不能作为证人，向检察机关或者法院提供与客户有关的证言。

    在普通法，律师-客户信息又属于应对诉讼和专门为诉讼而准备的“工作产品”，可以对抗对方当事人有关诉前证据交换的要求。

    律师在代表客户过程中获得的信息，并非都是受保护私密，但对于受保护私密之外的客户信息律师也应防止其扩散，这一义务延伸到律师-客户关系结束之后。

    律师对客户的保密义务并不是对他所知晓的客户信息“守口如瓶”，如果这样，律师也就失去了代表客户的能力。律师代表客户，需要使用客户信息，包括在一定范围披露信息，如：诉前证据交换、举证和质证。同时，律师在使用客户信息的时候，需要竭尽专业人员的注意义务：（1）遵循法定要求，披露客户信息不超出代表客户所需要的合理范围，在此之外的一切场合，都不应披露客户信息；（2）在法庭上，区分可公开和不可公开的信息、客户明示和默示授权公开的信息、律师有权自行决定公开和需要客户特别授权才能公开的信息。

    我试图寻找一个有关律师保密义务的中国案例，但是没有找到。我不得不引用一个典型的、甚至可能被认为具有极端倾向和负面色彩的美国案例来说明律师保密义务的属性。

               1974年发生在纽约的Garrow系列强奸、谋杀案

   被告Garrow被控犯有强奸、谋杀罪，法院指派律师Belge和他的一名助手担任被告的辩护人。Garrow告诉他的两名律师，除了已发现的一名女性受害人之外，他还杀害了其他两位女士,并披露了作案地点。律师随即发现了死者尸体，还拍了照。在此后整整6个月的时间，律师向法院、警察和家属隐瞒了信息。直到控辩双方进行认罪交易的时候，律师才向检方提出建议：如果他们的客户能得到从宽发落，他们将提供另外两起谋杀案的信息。“这是特权信息，在我发现另外两具尸体之后，我受到要保守秘密的律师誓词约束，” Belge 律师对公众如是说。“我们都知道受害人的父母多么希望知道尸体的下落，但因为这是特权沟通，我们不能泄露任何客户出于信任而提供的任何信息（ But since it was a privileged communication we could not reveal any information that was given to us in confidence.）。[9]”Belge遭到检方指控，法院驳回指控，审理该案的Gale法官说，“刑辩有效性与律师客户关系的保密性不可分”[10]。纽约律协认为：Belge隐瞒客户已经实施的犯罪，并没有违反职业规范—律师有效辩护需要客户充分披露，保守秘密可以赢得客户信任，鼓励客户充分披露，这就是律师履行职责的需要[11]。

    在Garrow系列谋杀案，律师、法院、律协异口同声地背诵律师保密义务的经典定义。但是，律师就客户披露的已实施的犯罪行为保密，这是不是一个没有例外的规则呢？如果客户告诉律师，他已经在法庭上作了伪证，律师也不能揭露这一事实吗？在Garrow案，如果警方没有发现任何受害人，律师隐瞒被告罪行导致了被告无罪释放，被告无疑会继续剥夺他人生命，受害人的亲属将永远无法看到正义的实现，律师履行保密义务是护卫还是损害了法治？   

    5. 律师保密义务的除外规则

   5.1 客户利益 v. 公共利益 律师自身利益 v. 客户利益

    既然律师的拒绝证言权不是为了公共利益，这一权利就受到公共利益的限制。“刑事诉讼法”第46条规定：律师在代表客户过程中，“知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”“律师法”第38条、“11规范”第8条之规定基本与之基本相同，不赘述。

    根据“刑事诉讼法”第46条，在以下情形，维护公共利益法定义务压倒律师对客户的保密义务：

    ——凡涉及危害国家安全、危害公共安全的犯罪，无论情节轻重，律师都有义务向司法机关报告；

    ——凡危害他人人身安全的犯罪而达到严重程度者，律师有义务向司法机关报告。律师如何判断侵犯他人人身安全的犯罪是否达到“严重危害”？一般来说，只要行为对他人构成紧迫和实质的人身伤害的危险，就是“严重危害”，而不在于给人造成的伤害是否能达到法定的“严重”程度。

    如果律师履行刑诉法第46条的法定义务，向人民法院告发委托人，人民法院会保守秘密[12]。人民法院如何保密？如果不将律师告发列入证言，告发对于被告的定罪就失去意义；如果将律师告发列入证言而免除律师出庭作证，又难以保证被告的正当程序权利；如果将律师的告发列入证言而要求律师出庭质证，又难以做到“保密”。诸如此类的问题，需要耐心等待相关司法案例作出解释。从法理来看，如果律师告发当事人，似乎难以免除出庭作证和质证的义务。

    5.2 “刑事诉讼法”第46条、“律师法”第38条、“11规范”第8条是否穷尽了律师保密义务的除外规则？律师保密义务是否仅仅在刑事诉讼中才受到限制？若干法律重复相同的规定，往往使人无法正确地理解法律，因为在此情况下理解法律就需要理解重复立法的必要性。中外律师实践经验表明：上述法律、规范不仅没有穷尽律师保密义务的例外情形，而且存在着覆盖范围过宽和过窄两个方面的问题——覆盖一切“危害国家安全、公共安全”的犯罪是失之于宽，仅仅覆盖三类刑事犯罪是失之于窄。

    为了理解律师保密义务的原理、范围和发展趋势，不妨参考美国ABA的MRPC。比较MRPC的1983年版和2002年版有关律师保密义务的规则，可以发现：新版更强调律师作为法治社会守护人的道德责任，实质性地扩大了律师保密义务的例外范围，例外规则也更加详细而可行。

    按照2002年版MRPC规则1.6（b），在以下情况，律师应在维护公共利益和法律所需要的限度内披露客户信息：

   （1）为阻止他人死亡和重大伤害；

   （2）为阻止、补救和矫正客户犯罪或欺诈造成他人重大财产损失，如律师知道客户实施或者准备实施犯罪或者欺诈，在此过程中已经使用和正在使用律师的法律服务，而不法行为可能给他人造成重大财产损失；

   （3）为合规（行业规范）操作所需要；

   （4）为执行法律和法院命令。

    按照MRPC规则1.6（b），客户（前客户）或者第三人对律师提起民事、刑事诉讼或者违纪指控，律师在抗辩所需要的合理范围内，不再受保密义务的约束；律师向客户追讨律师费，律师在胜诉所需的合理范围内，也不再受保密义务的约束。此外，因雇佣关系变动，律所成员或所有权变动，律师为避免利益冲突，可在相关律师之间披露客户信息。

    6. 律师保密义务和守护司法公正

    6.1 在司法程序中，律师不应当教唆、协助客户妨害司法公正。律师履行对客户的保密义务，不应当导致律师向法庭作虚假陈述、隐瞒重大事实而构成协助客户犯罪或欺诈，或者明知伪证而向法院提供。但是，律师守护司法公正与律师保密义务是结合在一起的：在双方对抗的诉讼中，如果律师不掌握全部案情，就无法做出最有利于当事人的专业判断，从而也就无法为客户提供有效协助，而律师掌握全部案情的前提是律师与客户存在着受保护的私密，无论在刑事案件、民事案件还是行政案件，都是如此。

    6.2 1997年“刑法”第306条增设“刑辩律师伪造证据罪”。持批评意见的法学专家指出：到2005年，全国已有超过200名律师触犯刑法第306条而入罪，法律的实施阻吓了律师参与刑事辩护；而且：（1）专设“律师伪造证据罪”有歧视律师职业的嫌疑；（2）法律规定含混笼统，如“引诱证人改变证言”是一张很容易捕捉刑辩律师的法网，因为将律师和客户之间的沟通解释为“引诱”是一件很容易的事，而只要“引诱”发生在“证人改变证言”之前，就构成了给律师定罪的表面证据；（3）调控律师执业行为，主要应当依靠行业规范，而不是刑法；（4）一方面，律师与检察官在诉讼中对抗，另一方面，同一检察官有可能控告律师“伪造证据”，这就在刑事诉讼中将检察官置于可以威慑律师的地位[13]。

  面临“伪造证据”的指控，律师是否以保密义务作为抗辩事由?如果是，法院判决又如何回答律师的抗辩？笔者从北大法宝案例库找到了与“代理人伪造证据”有关的11个案例，无一牵涉律师保密义务抗辩。因此，初步结论是：在律师“伪造证据”的刑事诉讼中，律师即使提出“保密义务”抗辩，也不会得到认真对待，这就实质性地增加了刑事辩护律师的法律风险。

    6.3 在现有法律、行业规范有关律师保密义务及其例外的规则中，寻找支持法律有效解释所需的逻辑结构、一致性和价值判断，还是存在着一些难以克服的局限性，因此，不妨将目光移到外国法。

    法律比较：在开庭前，律师知道被告将要作伪证，遂警告被告，并声称要向法院举报此事和辞去辩护人，律师此举是否合法？Nix v. Whiteside, 475 US 157 （1986）

  1977年2月8日深夜，Whiteside （被告）和其他两人进入Love（受害人）卧室，索要大麻，在争吵中将受害人刺死。法院指派Robinson（律师）担任被告的辩护人，被告对律师说：受害人让女友“抄家伙”，并将手伸到枕头下拿枪，起床后拿着枕头朝他走来，自己这才用刀扎向受害人胸口。然而，警方在受害人寓所没有发现手枪。经律师再次询问，被告称：自己并没有真正看到受害人持有手枪，但他确信受害人有一把手枪。在准备交叉质证的前一周，被告再次改变说法，他告诉律师：自己当时确实看到了被告手持金属物。被告对律师说：“如果我不说自己看到了一把枪，我就死定了。”律师解释说：被告主张正当防卫，无须证明受害人持有手枪，但是，被告不能作伪证，如果被告作伪证，律师就有义务报告法院，并停止为被告辩护。

   在初审时，被告主张正当防卫，声称受害人有一把手枪，但不能确信受害人当时持枪。在交叉质证的时候，律师传唤了支持被告、声称受害人持有手枪的证人；律师还争辩说：警察没有在现场找到手枪，是因为家属在警察搜查之前就将受害人的全部遗物搬走了。爱荷华州初审法院的民决团裁定被告犯二级谋杀罪。被告上诉，爱荷华州最高法院确认了初审法院的判决。

    被告向联邦地方法院申请颁发人身保护令，被告主张的理由是：律师警告他不得作伪证，并以告发和解除委托关系相威胁，这侵犯了被告应有的、美国宪法第6修正案规定的“律师协助辩护”[14]，联邦地方法院拒绝了被告的申请。被告上诉到联邦第8巡回上诉法院，联邦第8巡回上诉法院认为：即使被告向律师陈述自己的伪证意图，仍然应当得到“律师协助的辩护”，但律师警告被告，将向法院告发伪证，律师在这里是以自己要违反保守客户秘密的义务去威吓被告（....constituted a threat to violate the attorney's duty to preserve client confidences ......）。联邦第8巡回上诉法院撤销联邦地方法院的判决，命令后者颁发人身保护令。案件上诉到联邦最高法院。美国联邦最高法院撤销了第8巡回上诉法院要求下级法院颁发人身保护令的裁决，尽管9名法官都支持这一决定，但是，法律意见发生分歧：9名法官分成4种意见，在这种情况下，法官没有多数共识，从而也就没有形成规则。法院解决了当事人之间的争议，但对当事人提出的法律问题并没有找到坚实的法律答案。

  Burger法官代表法院陈述了意见，他认为：“律师的保密义务完全覆盖客户的认罪陈述，但不能延伸到客户公布的将要实施犯罪行为的计划。”（An attorney's duty of confidentiality, which totally covers the client's admission of guilt, does not extend to a client's announced plans to engage in future criminal conduct.) 他表达了遵从行业规范的意思：既然现行律师执业规范已经将客户将要实施的“犯罪行为和欺诈行为”作为保密义务的例外，律师获知客户将要做伪证，必须告诉法院，这是行业规范的要求。

   7. 结语

    在中国，律师保密义务距离能够发挥实际效用的起点还有很长距离。当行业规范只是重复了律师法、刑事诉讼法的相关规定的时候，也就不存在法律规定和行业规范的区别。缺乏行业规范，律师保密义务的规则、覆盖范围、例外都处于混沌状态。行业规范与法律“一致”的结果是：在法律没有涉及的空白地带，行业规范裹足不前；在法律说得不清的地方，行业规范也跟着说不清楚。

    法律、行业规范将国家秘密、商业秘密和客户秘密混为一体，阻碍了有效规则的形成，因为没有一种标准可能适用于这三种秘密。同时，三位一体的安排不仅增加了律师的法律风险，而且也增加了当事人构成起诉和抗辩理由的难度。

    中国或许不需要模仿美国标准的律师保密义务，但是，中国走向法治，不能没有律师的保密义务。律师对客户承担保密义务，律师违反义务，客户可要求律师赔偿损失，可要求律协进行纪律制裁；在与客户之外的其他人的关系中，保密义务构成律师的权利，律师据此拒绝向公安、检察和法院提供“律师——客户”沟通的信息，并不会因此而获罪或者受纪律制裁，从而确保律师能够充分代表当事人而又不失去自身安全。

纸质文本发表于《律师文摘》2013年第3辑，页125-135