【备课笔记】有关“律师-客户特权”的另类思考：边沁和菲舍尔

1. “律师-客户特权”（attorney client privilege）的边沁质疑

在《司法证据的理性》一书（Rationale of Judicial Evidence），边沁对“律师—客户特权”提出了影响深远的质疑。边沁争辩说，取消“律师—客户特权”有利无害：

（1）在刑事案件，取消律师保密义务对被告无害而对社会有利。边沁说，如果被告无罪，那么，他向律师披露的信息也不会变成使他有罪的证据，律师披露这些信息也不会给被告造成危害；如果被告有罪，法律本来就不应当允许被告编造虚假辩护理由而妨碍审判公正，被告也不会因为律师泄密而受冤枉。然而，实现正义却需要真相[1]。

（2）废除“律师-客户特权”能提升律师业的道德水准。一般人故意掩盖或者隐瞒他人的犯罪行为，可能构成犯罪，而律师却要为故意隐瞒犯罪事实的被告保密，这样，律师证照就成了一种受雇于人而从事非法活动的许可--“用舌头妨碍司法公正”的许可[2]。

（3）取消律师客户特权之后，律师无须担忧泄漏客户秘密，客户会三思而言，而客户自己对隐瞒事实可能造成的不利负其责任[3]。

2. Daniel R. Fischel教授有关“律师-客户特权”的法经济学分析

Fischel教授认为：“律师-客户特权”给律师带来利益，但客户作为整体并没有受益，而交易成本则确定地增加了[4]。

“律师-客户特权”带来了律师业务的扩张，从刑事诉讼到税务、投行、财务、不动产开发.....，客户都需要律师为代表，这给律师带来巨大收益，不必要地增加了交易费用。例如：两个公司发生诉讼，被告的外聘律师为了应对诉前证据交换，会事先与公司员工面谈，讨论如何应对原告律师的提问，指导员工准备答问。根据“工作成果理论（work product doctrine）”，被告律师与公司员工之间的沟通受到“律师-客户特权”的保护，无须向任何人披露。相反，如果由担任被告公司法律顾问的雇员律师（in-house council）或者经理直接与员工面谈，这一交流就不能受到“律师-客户特权”的保护——保密特权使公司有动因聘用外部律师。与此同时，当原告律师试图与被告员工直接沟通的时候，被告律师得以“工作成果”秘密受法律保护为由而进行阻止，结果，原告律师与被告员工之间的沟通只限于提交书面证词——被告律师代为撰写或者在被告律师指导下撰写——保密特权使被告律师重复提供服务，再次收费[5]。又如：当公司测试产品安全性，测试结果显示安全隐患，一旦发生诉讼，测试数据要按照诉前证据交换的规则向对方公开，相反，若公司律师为评估诉讼风险而测试产品的安全性，一旦发生诉讼，测试数据属于“工作成果”，其私密性受到“律师-客户特权”保护[6]——保密特权使公司能够聘用律师参与产品风险测试，以避免诉前证据交换。

  Fischel教授认为：在个案中，“律师-客户特权”或许能使某一方当事人受益，这是一个零和游戏（zero-sum game）,诉讼本身并不增加利益，仅仅是在游戏参与者之间分配利益[7]。然而，诉讼又不是纯粹的零和游戏，因为，诉讼结果会影响当事人未来的行为，“律师-客户特权”损害诉讼当事人作为整体的利益，因为，法官会对当事人通过律师提供的信息普遍持怀疑态度，即使是诚实的当事人也因此而受到负面影响[8]。在Fischel看来，“律师-客户特权”造成了一个参与者互不信任的“柠檬市场”——即便一个商人没有任何秘密需要隐藏，他也得找到一个有信用的中间人做交易，否则，就难以克服他和对方决策者之间的信息不对称——诚实商人和伪诈商人的边界在这里消失了，而这对诚实的商人是最为不利的[9]。