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                        ——给中欧法学院博士生的演讲(2012年12月5日)

1. 缘起

2008年8月北京天则经济研究所举行了“市场化三十年论坛”,会议主题是回顾和总结我国三十年走过的市场化道路,理解改革,解释发展,寻求突破。张五常教授首先发言,对《劳动合同法》提出很多批评,他说:在整个中国经济体制改革的过程中,他对中国政府的政策一直持肯定态度,但《劳动合同法》是一个例外;[1]他预言:《劳动合同法》对中国经济的影响可能是灾难性的,很多投资者将会离开中国到东南亚寻找发展机会,中国丧失劳动成本优势将导致中国产品出口受阻,中国经济发展速度将减缓。[2]在《劳动合同法》实施五年之后,实践经验或许可以初步回答张五常教授当初的质疑。当然,如何证明、解读和表达实践经验有许多事情要做,我今天的演讲只是启动讨论而已。

2. 写在纸上的法律需要激活,诉讼是激活法律的主要途径。法律在纸面上沉睡一百年,这比没有法律更令人沮丧。

衡量法律的实效,要看个人、机构能否求助于法律而获得救济,大致有六个相互关联的要素:

(1)法律政策是否鼓励私人诉讼?法律规则是否体现了这样的法律政策,法律规则是过度实现,还是不足以实现这样的法律政策?

(2)原告证明事实的难度。不是在通常情况下证明事实的难度,而是按照法定程序搜集、呈现证据,在法庭上重构事实真相的难度。

(3)被告推翻原告主张的难度。被告的哪些辩解理由是法庭可接受的?被告证明抗辩事由的难度有多大?

(4)当事人对于律师的依赖性。中国劳动者目前还不习惯购买律师服务,但如果法律明确、易懂,程序简单,劳动者未必会因为缺少律师服务而处于不利状态。

(5)法定补偿和诉讼成本的关系。如果案件受理费过高,原告事先垫付案件受理费,一些当事人也会放弃诉讼;如果胜诉的补偿不足以覆盖诉讼成本,一些当事人也会放弃诉讼。

(6)政府执法对于私人诉讼的影响。如果政府调查、处罚违法行为,能为私人诉讼扫清障碍,减少私人诉讼的难度,政府就承担了一部分诉讼成本。

用以上六个要素衡量,我们可以看到:与其他法律相比,《劳动合同法》最鲜明的特点就是把劳动者的民事诉权作为法律的灵魂和核心,与此相匹配,法律条文也做到了尽可能清晰,以排除多重文意的法律解释。

    在所有的劳动争议案件,无论仲裁或诉讼,当事人都几乎无须交付案件受理费[3]实际上是政府补贴私人诉讼。同时,劳动者也无须聘请律师作为代理人,可以直接代表自己上法庭诉讼,这些具有“中国特色”的安排事先扫除了当事人行使诉权的障碍。

一般来说劳动争议案件的立案和受理比其他民事案件容易、简单,但是劳动合同法第2条规定情形之外的情况,或者合同权利义务涉及社会保障政策、企业改制、经济性裁员的群体性问题,仍会很困难。劳动争议案件被拒绝进入诉讼程序的情况较其他类型民事案件要少,在执政者看来多数劳资纠纷可以作为单纯的法律问题来解决,仲裁庭、法院都意识到:它们承担着通过审理案件而“维护社会稳定”的职能,拒绝受理案件和投诉无门是例外情形。

我的印象是:改革开放以来,在中国制定的所有法律中,《劳动合同法》最管用,因为《劳动合同法》的实施主要不是靠“公家”执法,而是给劳动者提供一件他们能够挥动的“法律武器”,这一“法律武器”简易、实用,不需要很多训练就能自如运用。法律设计旨在矫正资方过于强大的格局,法律的实施在一定程度上达到了预期效果。

3. 类型化分析

3.1 书面劳动合同

在单位体制下,个人和单位无须签订劳动合同,个人从进入单位第一天开始,就永久性地获得了“在编人员”的身份,工资关系就纳入了单位的人事管理系统,员工的级别、待遇一一由规范性行政文件、行政规章或者法规界定。单位不是解雇而是“开除”员工,“开除”意味着丢失“在编人员”的身份,这是一种非常严厉的行政处分。即使退休之后,员工仍然是“在编人员”——只是工资关系转到了单位内的“离退休办”。在这样的体制下,合同是多余的,也没有谁会因为缺乏合同而感到不安全。

集体企业、私人企业、外资企业和改制后的国企就不一样了,这些企业不像政府机构、事业单位一样,有源源不断的财政预算去维持“在编人员”的工薪开支。劳动关系如果不通过合同形式表述出来,就具有极大的不确定性。

《劳动合同法》实施之前,公司不签书面合同极为普遍,一旦发生纠纷,劳动者无从证明劳动关系的存在,无从向公司主张自己的权利,无从提起诉讼。特别是那些在建筑工地劳作的临时工,他们常常在年底讨要欠薪,引发“群体事件”(劳动合同法实施之后仍然如此,农民工被欠薪和没有书面合同的关联性需探讨,法院判决给付农民工工资也不需要有劳动关系)。

《劳动合同法》要求雇主在一个月内与雇员签订书面合同,否则,在未签书面合同的头11个月内,按双倍工资给予补偿;不签订书面合同超过一年,视为签订无固定期限的合同(参见:《劳动合同法》第10、82、14条,《劳动合同法实施条例》第7条,条例之前双倍工资的支付期限有争议)。

劳动者主张雇主没有签订书面合同而要求给予补偿,雇主进行抗辩,需要证明书面合同的存在或者否认劳动关系的存在,举证责任在雇主一边。举证责任的分配是法定的,不是法官自由裁定的,从而减少了诉讼结果的不确定性。在这样的规则下,雇主或者按照法律与员工签订书面合同,或者准备应付一场注定会失败的诉讼。

在《劳动合同法》实施的第一年,大量案件都是雇主未签书面合同,雇员要求获得双倍赔偿。和北京市一些法官的面谈所获得的印象是:在这此类案件中,劳动者一方的胜诉率高达70%-90%,而且劳动者参加诉讼多半是没有律师代理的。

3.2 无固定期限合同

如果劳动者在《劳动合同法》实施后已签订两次固定期限合同,或在同一企业连续工作10年以上,或在《劳动合同法》实施前在同一企业累计工作超过十年、距退休时间不足十年,雇主均应与之签订无固定期限的合同(条14)。雇主应与劳动者签订无固定期合同而未签,法定违约赔偿责任是工资的一倍(条82第2款)。法律甚至不排除裁决劳动合同的实际履行——这意味着雇员可以永久留在公司(条48)。

 张五常教授认为,中国引进无固定期限劳动合同,这是在学习西方的“坏制度”。[4]他再三告诫说:中国政府不要干预契约自由,不要鼓励工人组建与美国工会性质相同的工会组织,工会使西方国家处处受到掣肘,许多事做不成。[5]

我想,《劳动合同法》的合理性恰恰是来自中国工会的弱势,以及无法在短期内改变这种弱势。中国并不存在传统意义上的工会,也没有任何迹象表明:中国工会将随着改革的深化而越来越独立。在中国,工会是雇主的内设机构,工会专职人员为公司雇员,工会经费主要来自雇主,在这种情况下,指望工会能够代表劳动者集体谈判,是一种过高的期待。我并不认为传统工会一定能够代表劳动者,传统工会受资方、黑社会和职业工会头目操控的情况是屡见不鲜的。我想强调的是:当工会不足以制约雇主的时候,法律设置不可谈判的合同条件,正是弥补工会的不足——这可能比开放独立工会更有效(当然,这是一个有待证伪的假设)。

无固定期限的劳动合同确实是增加了雇主解除合同的成本,问题是:法律

改变早先的成本分配格局有没有道理?无固定期限的劳动合同并没有剥夺雇主解雇员工的权利,只是不允许雇主过分地转移成本。年轻的雇员工资低,精力旺盛,面临更大的经济压力,从而也更容易受雇主控制。如果没有限制,雇主当然愿意不断地用年轻雇员替代资深雇员,在雇员资历和经验难以显示其“市场价值”的行业尤为如此。然而,雇员寻找下一份工作需要付出时间,雇员年龄与再就业难度成正比例,雇员工作的专业化程度与改行的难度又成正比例。当雇员因应雇主需求而成为公司营运架构中的一颗“螺丝钉”的时候,他担任“螺丝钉”的时间越长,在另一个公司找到合适位置的困难就越大,因为并不是每个公司都需要同样规格的“螺丝钉”。前苏联、东欧解体之后,再就业难度最大的职业群体就是大学教授(法学、政治学和经济学教授),因为他们的知识按同一模式重复生产的,他们高度依赖政府而获得受众,一旦政府不再需要他们复制这样的知识,他们决无任何能力为自己找到受众。如果资本主义在西方崩溃,同样的情况也会发生。

3.3 雇主解除合同的补偿和赔偿责任

《劳动合同法》带来了双方对称的确定性。试用期、固定期限合同、无固定期限合同、解雇和辞职的正当事由、赔偿标准都是双方可以预知和计算的。对雇员来说,只要努力工作、遵守规程,就不用担心失去工作,即使失去工作,能获得多少赔偿,也是心里有数;对雇主来说,解除劳动合同的事由是类型化的,每一类解除事由的代价是固定的,公司人力资源部可以事先将解雇成本纳入预算。

1)基于法定事由而解除合同

因法定事由而解除劳动合同,雇主不承担赔偿或者补偿责任。法定事由的范围也是比较广泛的,包括:劳动者违反规章制度;失职、舞弊,给公司造成重大损害;“一仆二主”;劳动合同的意思表示违背真实意愿;定罪服刑(条39)。

   雇主主张法定事由而解除合同,必须证明法定事由存在,换言之,在作出解雇决定的同时,雇主必须对雇员作出负面评价,这此情形下,诉讼往往难以避免,除非事实无可争议。

2)雇主给予经济补偿的情形

    在解雇原因不可归责于雇员的情况下,雇主解除合同,应给予雇员“经济补偿”,补偿金额=雇员月薪×雇员工作年限(条46)。

通过给付“经济补偿”而解除劳动合同的情形相当广泛,包括:合同期满而不续签合同(条44(1))、协商一致解除合同(条36)、劳动者不能胜任工作或无法履行劳动合同而解除合同(条40)、劳动者基于正当理由而要求解除合同(条38)、因企业破产重整(条41(1))、宣告破产、吊销执照(条44(4)、(5))

3)雇主违法或违反约定而解除合同的赔偿金

在此情况下,赔偿金=雇员月薪×雇员工作年限× 2(条47、87)。

在劳动者和雇主都可以解除合同的情况下,避免双方关系紧张的释放压力的阀门始终是存在的,《劳动合同法》设定了范围广泛的解除劳动的情形,并将结束劳动关系补偿或者赔偿固定化,既在实质上尊重了合同自由,又保护了劳动者的利益,应当得到肯定评价。

怎样区分普通劳动者和管理人员?许多人担任公司高管前,已经服务多年而没有签订任何合同。当公司撤换高管理时,高管往往提出抗辩:“公司本应签订无固定期限合同而没有签订,应当按照无固定期限合同履行。”但是,如果公司高管的职位无固定期限,企业就被绑架了,这决不是立法本意。通过搜索“北大法宝”的案例,法院通常是按照月平均工资的3倍,乘以12给予补偿(同时是月薪高于平均工资三倍时的补偿标准)。高管职位本身不应当是无固定期限的。

3.4 劳动合同的实际履行

《劳动合同法》第48条是一个需要商榷的条款。根据该条款,在雇主违反合同的情况下,合同解除权专属雇员,雇员可行使解除权而获得赔偿,也可不行使解除权而继续工作。在这里,经济赔偿不排除合同的继续履行,也就是说违约赔偿金并不等于法定解约金。

在双方关系完全破裂的情形下,雇员主张继续履行一个无固定期限的合同,这意味着雇员可以永久留在公司。当雇员已经得到补偿,而该补偿已经包括寻找第二份工作可能发生的费用的情况下,雇员要求继续履行合同的合理性在哪里呢?在信任关系已经颠覆的情况下,继续履行可能是让雇员置身于不友善的工作环境,也在公司保留了一个挑战管理层的象征,对雇员和公司双方来说,这无疑是一个埋伏冲突的渊源。因此,在公司违约解除合同,雇员获得赔偿之后仍然主张继续履行合同的情况下,雇员似应承担举证责任,证明他无法找到第二份工作。

4.加班工资问题

 张五常认为《劳动合同法》要求企业给予员工双倍加班工资的规定不合理,因为加班是一种历练,而加班工资导致成本增加。[6]加班从来不是成本为零的交易,只是企业掌握着把成本摊派给员工的优势。但是,“加班”定义是可以斟酌的,例如:公司将员工的工作时间安排在节假日,这是不是“加班”?在一些机构(如:律师事务所),一段时间可能没什么工作,另一段时间每天工作时间都要超出八小时,这是不是“加班”?在大学寒暑假期间,行政人员继续工作,这是不是加班?一些工厂(如:成衣厂)按照订单开工,在等候订单的过程中,工人比较清闲,一旦有订单,就需要把工作时间延长到8小时以外,这是不是加班?所以,我认为,判断是否“加班”,要结合平时工作量充足与否、工作时间的分布和行业惯例,而不是节假日工作一律视为“加班”。

5. 社会保障

《劳动合同法》虽然没有完全扫清社会保障的死角,但确实在中国普及了社会保障。社会保障问题是一个超出法律层面的政治问题,我无意多作评述。

张五常教授认为:中国经济体制改革30年,最大的受益者是农民工。经济体制改革,使农民工从农村走向城市,促成劳动者和资本家之间的因缘际会,使劳动者找到实现劳动价值的机会,使资本家找到劳动力;中国最大的财富是13亿人,资本家使得13亿人的价值得到实现;然而,额外的社会保障会吓跑投资者,中国人多的优势再也无法体现了。[7]但是,中国不能永远是廉价劳动力的提供者,中国不能永远对资本家将社会保障成本外部化的做法无动于衷,政府需要回应民众的越来越强烈的诉求。

不过,《劳动合同法》有关社会保障的规定,其方法仍有改善余地:

(1)《劳动合同法》规定的赔偿、补偿和社会保障都和工资挂钩,因此,用人单位可通过降低工资而减少责任份额。在《劳动合同法》实施的这些年,物价急剧上涨,许多公司的起薪不升反降,这表明了以工资为基数的赔偿、补偿和社会保障支出都是可以事先控制的。担心补偿、赔偿和社会保障费用的上升,在起薪、加薪问题上,许多公司变得越来越慎重。 

(2)医疗保险固定了医疗服务费用的总额,为医院和药品供应商提供了充足的、源源不断的资金池。在这种情况下,谁和医院和药品生产商磋价?在医疗保险制度下,个人不担心购买医疗服务和药品的支付能力,药品制造商和医院不必顾及合理成本,大家可以“合谋”,共同把费用转移给社会保障基金。投入医疗保险的资金越多,医疗服务机构和药品制造商的利润空间越大,但利润越大并不意味着服务质量越好。

(3)毫无例外地将工伤保险纳入社会保障,其合理性存在疑问。政府机关和文教单位因工作而发生伤害事故的概率极低;工伤等级的界定又要经过复杂的认定(鉴定)程序;当事人就医的时候,医院通常是不区分工伤事故和非工伤事故的。在已往几年,究竟有几成工伤保险金用于工伤赔偿,这些统计数字都应当及时公布,否则很难判断法律规则的合理性。

如果工伤保险资金沉淀在主管部门,或者工伤赔付总额大大低于保险费总额,真正的受益人只能是主管部门。

(4)失业保险名不副实。失业者需要救助,但能否将失业作为保险标的,则有商榷余地。

(5)在中国实行独生子女政策的大背景下,生育保险似应纳入医疗保险,并限定已婚未育妇女为受益人,将妇女受孕第一个月到生育之后的第12个月作为缴费时间是比较合理的。目前,从女员工进入公司的第一天开始,公司就要为她们缴纳生育报销,投保时间显然过长。

(6)目前,如果员工户口不在本地,开通住房公积金账户尚存在一些障碍。迄今为止,北京市还没有给外地人员办理住房公积金的先例。

6. 以下这些问题需要通过司法个案解决

6.1 农民工

在建筑行业,常年维持的一支工程队成本极高,某一时期、在某一工地上究竟需要多少工人,也不是企业事先可以预见的,企业不会仅仅为了合规操作而放弃效益。2012年,中欧法学院2011级学生在沙河建筑工地上进行了半年调查,发现中标者通常是把工程转包出去,由许多工头带领若干工程队分段包干。这样,把工头雇农民工说成农民工和工程承包方存在劳动合同关系,很难令人信服,农民工本身也没有期待要和工程承包方形成劳动合同。将这样的合同视为劳务合同或计件付酬合同可能比较合理,但是工地上发生的一切工伤事故,应当是承包方负责赔偿,无论有无劳动合同。

6.2 专业运动员

专业运动机构一般是事业单位,实行市场化后,有些运动机构实行市场化。在中国,运动员通常实行会籍管理,运动员需要以运动队成员的身份参加比赛,运动员资格的管理和传统的人事档案管理非常相似。运动员和谁存在劳动合同关系?运动员能否要求与运动队签订无固定期限劳动合同?运动员从一个运动队转到另一运动队,需要原运动队配合,如果原运动队不配合也不安排运动员参加比赛,就会耽误运动员的运动生命。这样的争议进入法院,法院通常只能调解,或者给行政当局施压,促成“转会”。是否所有的运动员都要纳入运动队?如果运动员可以单独比赛,为什么要把他们纳入一个运动队呢?在这种情况下,运动员的身份应当是独立专业人士,运动员只需要经纪人给他提供训练、开拓市场和安排比赛,然后与经纪人分享比赛收入,不存在谁雇佣谁。此外,一些大学、中学的业余运动队技艺精湛,可能给学校带来巨额广告收入,运动员自身应当得到哪些保障,学校是否应当给他们提供运动事故保险、第三人责任保险并给予合理的报酬?

6.3律师和律所

律所合伙人为独立专业人士,与任何机构都不存在劳动合同关系。非合伙人律师与律所签订合同,但合同效力抵达每个合伙人和合伙人全体。律所与非合伙人律师签订无固定期限合同对律所本身不利,因为,无论合同如何规定,没有一种方式可以客观评估非合伙人律师是否尽力,也没有一种方式可以有效防止非合伙人律师为自己工作。因此,非合伙人律师工作到一定年限之后,要么成为合伙人,要么离开律所,另谋出路。非合伙人律师的劳动合同是否可作为无固定期限合同的一个例外,可以斟酌。

“提成律师”的收入来自自己的客户,向律所缴纳一定管理费,余额自己支配。如“提成律师”和律师事务所发生冲突,要求与律所签订书面合同或者无固定期限合同,当如何处理?这也是一个值得思考的问题。

《劳动合同法》正在推动劳动市场走向法制,劳动者得以求助法律,通过诉讼而主张权利,这是《劳动合同法》得以在现实生活中产生效力的主要原因。当然,从长远看,优势不会“一边倒”,“一边倒”也不是立法本意。通过诉讼形成案例,以个案的法律解释不断界定法律规则的内涵和外延,这就是《劳动合同法》为司法实践奠定的基础。

 



[1]资料来源:《市场化三十年论坛——2008年8月30日第一单元发言实录》,载于天则经济研究所网站:http://www.unirule.org.cn/Secondweb/Article.asp?ArticleID=2686,最后访问日期:2013年2月17日。

[2]张五常:《新劳动法的初步效应》,载于张五常新浪博客:http://blog.sina.com.cn/s/blog_47841af701008r06.html,发表日期:2008年3月11日,最后访问日期:2013年2月17日。

[3]《劳动争议调解仲裁法》第53条:“劳动争议仲裁不收费”;《诉讼费用交纳办法》第13条:“劳动争议案件每件交纳100元”,第16条:“适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费”。

[4]同注1,“……新劳动法,从德国、法国抄过来的,他们在自己本国都搞的这么不成功,为什么要抄过来呢?”

[5]张五常:《新劳动法的困扰》,载于张五常新浪博客:http://blog.sina.com.cn/s/blog_47841af701007ti9.html,发表日期:2007年12月11日,最后访问日期:2013年2月17日。

[6]同注1,“我不明白,我在美国念书的时候还是从扫地、洗碗、卖报纸出身的,谁不是这样起家的?我父亲也是这样起家的。我儿子在美国,从四岁念书,到36岁还在念。他每个星期上班80个小时,做研究,他的薪水以一个月算的话,比香港小学教师还低,就是要这么拼命的。他可以出去做工,他有两个博士学位,一个是医学博士,但是认为自己还要学习。现在这个新劳动法,规定每个月超时工作只能36个小时,为什么要把他们看的那么金贵呢?为什么比我张五常还金贵那么多呢?比我张五常的儿子还金贵。”

[7]同注1,“第二个大奇迹,就是中国的农民在2000年到2007年的收入增长率据我个人保守估计,每年都有20%。”“从2000年起,农转工的速度是难以置信的,我的统计,不是官方的统计,是我自己的统计,五年之间,农民的劳动人口70%都转去工商业了。”

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方流芳

方流芳

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法学教授、中政大中欧法学院创始院长(2008-2012)、中政大法律硕士学院创始院长(2005-2009) 新浪微博:http://weibo.com/fangliufang

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