（2012 年9 月1 日在北京大学法学院"民事案件管理国际研讨会"上的发言）

在转型社会，司法本来可以大有作为, 因为社会正在经历缓慢而痛苦的合法性重构——从前合法的，渐渐失去了合法性基础；从前不合法的，渐渐建立起了合法性基础——合法性重构造成了许多变动不居的情形，任何立法都难以周全地预知和事先准备预案，而司法却要一如既往地承担起个案救济的职能。

已往三十多年，中国发生了如此巨大的变化。如果法官仅仅从法律文义和立法意图去寻找答案，以回答当事人在个案提出的问题，他们可能找不到答案或者找到了离题万里的答案。然而，法官既不能就具体个案向立法者提问，要求后者解释法律，也不能等待立法者准备好答案之后再作判决；当立法出现错误的时候，法官既不能主动纠正立法错误，也不能等待立法错误纠正之后再写判决。在此类情形下，公正的法官必须一面本着常理和良知而自由心证，一面假装自己是从法律文本里找到了现成答案——仿佛在同一情形下，立法者也会像法官一样思考和裁决——尽管谁都知道这是一个法律神话。

转型社会的司法面临着严峻的挑战和难得的机遇，这是一个让司法陷入困境的时代，也是一个司法智慧发扬光大的时代。如果我们常常所说的“中国特色”不是一句空话，那么，”中国特色“最有魅力之处应当来自中国的司法案例。可是，中国司法的现实与我们的期待还是存在着距离。

中国的法院是弱势法院——法院在整个政权中的位势和实力，并不总是能够支撑法院履行法定职能。相反，法定职能常常成为法院难以承受之重。弱势法院的政治就是避免接手无力应对的案件。为此，即使限制当事人的诉权，也在所不惜。人民法院受理民事案件的态度，似乎清楚地展示出一种与其能力相匹配的“司法消极”或者“司法被动”：

第一，法院有广泛的自由裁量权，决定民事案件是否立案，拒绝立案、“不予受理”的裁定虽然可以上诉，但上级法院很少推翻下级法院的此类裁定。

第二，法院要求当事人把每个诉讼请求都纳入司法创设的、格式化的“民事案件案由”，当事人如果不知道他的主张应当纳入哪一个案由，或者张冠李戴，他的起诉很可能不受理或者被驳回。

第三，法院要求原告根据索赔金额预缴一定比例的诉讼费，被告根据他反诉的“金额”预缴一定比例的诉讼费。在此，法院实际上和律师一样向原告收取了成功酬金，有时也向被告收取同样性质的酬金。而事实上原告索赔金额与法院判赔金额一致的情形实属巧合。类似成功酬金的诉讼费收取方式无疑能阻吓诉讼。

第四，通过一系列“前置审查”，法院把许多民事案件的争议处理推到了法院之外，如：交通事故须在警察认定责任之后，法院才立案；医疗事故须经医学专家委员会鉴定之后，法院才立案；身体伤害的赔偿，须经专业机构鉴定伤害等级之后，法院才考虑赔偿金额；证券欺诈的赔偿，须经行政主管部门处罚欺诈者之后，法院才立案。至于内部承包、事业单位人事争议等等，历来在受案范围之外。

前几年，在自下而上和自上而下的压力下，消极司法转向了“能动司法”，法院对此既无法抗拒，也缺乏准备。“劳动合同法”的颁布、诉讼费的调整导致案件大量增加，不服生效判决的上诉、“上访”也随之大量增加。“上访”引发“维稳”，而“维稳”的政治正确又不容争辩。于是，就出现了围绕“维稳”大局而调整法院职能的政治战略——“能动司法”和“大调解”。“能动司法”的官方解释是：司法为政治服务，为大局服务。

学界支持“能动司法”的理由是：以西方为标杆的“正式化”的司法和对抗式诉讼脱离了中国实际，需要改变方向。然而，如果司法本身的弱势就是来自司法政治化——司法和政治的分野不明，从而导致司法无所适从，进一步的司法政治化显然不是对症下药，而且可能加重病情。“能动司法”遭受的批评和它得到的支持是同样的鲜明，批评者认为：这是一次法治的倒退，是彻底放弃审判中立而把法院作为政府的工具。

“司法克制”（司法被动）与“司法积极”（能动司法）在中国的解读自有其政治背景，与这些语词在西方司法制度中的意义有所不同。但是，判断司法克制和司法积极的合理边界，无法脱离法官在民事审判中的职能。“法官有无可能以及是否应当在民事审判中成为服务于大局的政治家？”“法官能否脱离法律解释而适用法律？”“法官的职能是审判还是调解？”在回答这些问题之前，司法克制和能动司法的讨论恐怕都是词不达意的。__