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重温萨维尼:为什么制定民法典违反常理?

             (2006年夏,中国人民大学1986届民法学硕士毕业20周年学术聚会书面发言)        

                                      

 在十九世纪的第一个十年,德国一些民法学教授主张追随法国民法典,制定统一的德国民法典,萨维尼就此发表了针锋相对的反对意见。萨维尼认为,德国既不需要,也没有能力能力制定民法典。1814年,年仅35岁萨维尼出版了他一生最为重要的论著《我们时代的立法和法学的使命》(Frederic Charles Von Savigny, The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence, translated by Abraham Hayward , Littlewood & Co., 1831, 已列入谷歌图书的免费电子书。)”《我们时代的立法和法学的使命》,以下简称:《使命》)。1828年,此书再版,作者增添了前言,做了若干处修改,全书仍然基本保持14年前的原样。阅读该书,我的感受是,这位这位法学家在200多年前表现出来的智慧、批判精神和独到见解,至今仍然富有挑战性。萨维尼在德国和中国都是被低估了。

 

《使命》以德国是否应当制定民法典为焦点,萨维尼回答了以下几个问题:

 

1.   什么是实在法的本原? 

 

立法和法并不是一回事,民法也不是法典所构成的。法律和语言、风气、社会结构一样,存在于民族意识之中;法律应当在一个民族的共同意识中找到它的座位。法律牵涉两个方面的问题:就法律与人民的关系而言,它是政治问题;就法律的科学存在而言,它是技术问题,无论从哪一方面来看,德国都不需要制定民法典。

 

2.   法典化的法律文本是否具有优越性?

罗马共和时代之后,立法逐渐增加,但是,这些成文法令标志着法律的腐败,凡是熟悉罗马历史的人对此都深有同感。

 

法典化自称能统一法律,这一说法是经不起推敲的。法典的内容无非是新法和现存法,但是,新法可根据需要随时颁布,而不必在某一时间集中颁布,囊括到一部法典之中,所以,民法典不涉及新法,只能是现存法的汇编。然而,法律汇编在传统上就是私人机构(而不是立法机关)的事。

 

法典化自称能为未来的每一个案件提供答案。但是,略知司法审判的人都会看到:个案的变化无穷无尽,法典始料不及的事层出不穷。认为法典能限制法官的裁量权也是没有根据的,法官会受法典之外的因素的影响而作出裁决,然后,到法典中寻找判决理由。法典是人为制造的文本,不是真正的法律渊源,当人们注意力被吸引到文本之后,真正的法律渊源受到了冷落,在黑暗中陷入了困顿。“一些年轻国家对它们的法律有很好的理解,但是,它们的法典在语言和逻辑技术方面都存在缺陷,一般来说,这些国家没有能力进行最好的法律表达。法典化反而使它们失去了自己的个体形象,法律是应当解决个体化问题的。

 

3.罗马法是不是法典化的法律?

 

罗马古典时期和共和时期是罗马法的全盛时期。罗马法的基础是实践而不是教条,罗马法注重个案而并不看重成文法,罗马法关注程序公正而不是抽象的正义——“他们的理论和实践是同一的,他们为眼前的应用而构造理论,他们的实践又被科学的思维所支配。”罗马法基本上是一种实用主义的普通法。到了公元6世纪,罗马国家日趋没落,罗马社会的智识生活已经死亡,这时候,人们才去收辉煌时期的残留物,当成一种纪念。” 编撰“法律大全”的念头表明了法律的极端衰败。查士丁尼的法律大全是罗马法衰落的象征,罗马法是在它全面衰落之后进入欧洲的。欧洲接受的罗马法又是经过注释法学派抽象提炼的第二手的罗马法,它在形式上也许是完美的,但在现实生活中却是漏洞百出。

 

4.法国民法典是否成功?是否值得学习?

 

法国革命部分地消灭了旧制度,拿破仑的军事专制也与旧制度格格不入,法典被用来阻止旧制度的复辟和束缚法国人民。法国民法典是法国革命和拿破仑军事专制的共同产物。如果把这种实践搬到德国,那将是有害的,甚至是毁灭性的。

 

法国民法典制定者的文化和学养是相当浅薄的。包塔里斯(Portalis)关于罗马公法的议论是没有根据的;马勒维尔(Maleville)关于罗马法取得失效、要式转移、不动产长期占有的取得失效等问题的见解表明他的知识相当有限。他们两个人关于罗马法不存在单方解除婚姻的说法,是想当然地套用注释法学派提炼出来的罗马法合同理论去推测罗马时代的婚姻关系,不仅是虚假的,而且是绝对不可能的。法国民法典把婚姻分为可否的婚姻、绝对无效的婚姻和相对无效的婚姻,这种分类来自立法者对罗马法的误解。在无效法律行为对法国民法典的有害影响时,他引用了一句法律谚语“任何民法定义都是危险的。

 

5.从政治上看,德国不需要民法典;从技术上看,德国没有制定民法典的能力。

 

外来的罗马法部分地剥夺了德国法律的民族性,阻碍德国法象其他国家的法律那样形成固有的独立性和科学性。德国法应当以德国普通法和临时法为基础而形成自身的体系,而不是以罗马法的注释法学、法国民法典为基础去进行民法法典化。

 

法律的实效与与法典化无关,法律的实效取决于三个要素:充分的权威,充分的执法能力和正当程序。

 

德国法学家比法国法学家更需要学习,他们应当学习德国普通法,学习德国历史,历史精神是防止自欺的唯一可靠的保障。

 

与法语相比,德语更不适合法典化。法语比德语更接近拉丁语,许多拉丁文短语可以直接进入德语,但是,迄今为止,德语不是一种能很好进行立法表述的语言。

 

正如一位德国当代法学家所说的那样,在萨维尼逝世一百多年之后,德国的主流民法学仍然没有体会到他的精神遗产的价值,没有胸襟承认他伟大的学术成就。这是德国法学不那么光彩的一面。今天,在德国谈论萨维尼仍然是一个危险的论题,而批评他,却要比批评德国当代的任何民法学家要安全得多。

 
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