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成功焦虑、机会主义和道德义务

——中欧法学院法律职业伦理课演讲

(2014年10月17日)

方流芳

同学们,在前两节课,我们讨论了有关道德、特别是法律职业道德的一些基础概念。今天,我们将探讨法律职业伦理与现实之间的冲突,以及面对冲突的选择。

1.1. 成功焦虑与边缘化

在座各位也许知道,美国律所是按律所和合伙人律师的创收能力排名的,律师行业的成就,无论机构还是个人,都用金钱衡量[1],挣钱代表实力、成就和领导力。成功渴望驱动各行各业的人追逐类似的排名。与渴望成功相对应的是担心失败,我们担心被主流边缘化,担心成为穷人,担心丢掉饭碗,担心下一代“输在起跑线上”。我们怕输,怕成为受人嘲笑的失败者(loser)。成王败寇,赢者通吃的丛林规则被认为是理所当然的生存法则,不择手段的机会主义逐渐演化为一种本能。这是一个充满了焦虑的时代,而对于法律职业或其他职业而言,这种焦虑会与职业伦理发生怎样的冲突,以及在冲突面前如何抉择,成为一个现实的问题。

1.2. 成功焦虑与机会主义

渴求成功与一个人的道德义务有时会发生冲突,成功有时是以放弃道德义务为代价的。现在流行一句话,“英雄不问来路”。为什么不问来路?因为英雄一路走来,往事不堪回首。许多“英雄”当年都曾像韩信一样忍受胯下之辱,这样一段人生秘辛,不仅不愿与人分享,甚至不愿被人提醒。例如:许多商人曾经历过九死一生的相互“敬酒”,拒绝敬酒是不给别人面子,承认不胜酒力是自己丢面子,为了硬撑门面,不知有多少“英雄”酒精中毒倒地,甚至直接从餐桌送到医院急救。不仅经商人士,初入职场的求职者中也不乏为获取工作机会而在酒桌上拼命表现者(插图:凤凰网新闻:重庆大学生为工作醉倒街头,嘴里念英文简历)[2]。又如:在法律职业江湖,不少成功律师都曾经和法官一起打牌、吃饭、洗桑拿、卡拉OK、陪着笑脸争抢买单。成功之后,过往的一切就成了挥之不去的阴影。我们不难发现:人们寻求“胯下之辱”的动机是“自求多福”,为了比他人获得更多,为了出人头地而自辱。当成功和机会主义的结合成为常态之后,成功者越多,规则失效的范围就越大,社会整体一定是得不偿失的。我们不妨分析一些常见的机会主义行为——

1.2.1. 行贿是普适智慧吗?

从公开信息来看,几乎所有落马法官,包括我们众多的“知名校友”,都犯了相同的错误——受贿,这是非常单调而没有创意的错误,既不多元化,又无新鲜感。几乎每个受贿法官背后都有一个行贿律师,贿赂在诉讼中的分量一望而知。但是,如果进行理性分析,我们会发现:贿赂对于所有的当事人都是最坏的选择。首先,你永远无法知道贿赂的市场价格,你可能给多了,付出了不必要的代价;可能给少了,引起受贿者的不快。第二,你永远无法预测诉讼结果,无从得知贿金是否值得。行贿者期待的判决和依法应当做出的判决,两者之间的差额价值多少元钱,这种投资收益率是很难事先估算的。贿金可能起了作用,你胜诉了,但判决最终可能无法执行(实际上,相当数量的判决在现实中都执行不了,以广东湛江为例,涉及当地上百个党政机关的判决没有得到执行,总金额18.6亿[3]),而判决能否得到执行,事先很难预料。贿金也可能毫无作用,受贿者并不想你想象的那样能够单独“摆平”,你败诉了,赔了诉讼费、律师费,又赔了贿金。

现实的游戏更为复杂,你永远无法估算对方当事人给了多少贿金,你不知道你和对方当事人是围绕同一人还是不同的人进行贿赂竞争。假定受贿法官根据贿金多少判决胜负,你和对手之间的贿赂竞争就像投标,彼此不知道对方的报价,而腐败法官的贪欲却是水涨船高,随机变化,所以,这是一单没有标底的招投标。这样,贿赂就变得和赌博一样,充满不确定性。更悲惨的是,贿赂通常不是直接输送的,当事人和法官之间需要一名诚实可靠的中间人,但你永远不知道中间人有没有把贿金送到法官手里。你可能被中间人骗了,就像山西煤老板丁书苗(又名丁羽心)通过代理人为原铁道部部长刘志军买官、摆平案件,结果被中间人吞灭了4900万,而事后证明,这些所谓“中间人”完全不认识他们声称能够“运作”的目标对象[4]。可见,输送贿赂的过程充满了“黑吃黑”,选择诚实的、输送贿赂的中间人远比选择诚实的律师更为困难。所以,原告、被告最好的选择是决不行贿,也不向法官施加任何影响——原告、被告节约了贿金,法官没有失去职业操守,法律权威得到尊从,这才是共赢。

既然行贿对诉讼参与者单独和共同都是最坏的选择,为什么还有人行贿呢?为什么一旦遇到诉讼,人们首先想到的是要不要“打点”、要不要“找人”?为什么不仅诉讼如此,从上幼儿园、小学、中学、大学、求职、求医,人生的每个节点,都是如此?行贿者对法治和道德都缺乏信心:行贿者鄙视法官,认为法官可以买通;行贿者鄙视对方当事人,认为对方当事人不择手段;行贿者鄙视自己,认为自己不配保有诚实和正直。

在已往二十多年,财富积累往往带有“原罪”—官商勾结、欺诈、血腥和污浊。在拥有这样的财富之后,一个人最初的成功焦虑很快转换成安全焦虑,观察巨富们的行动轨迹,会发现这些暴富人士从一开始就因为“原罪”而失去安全感,离岸公司、妻儿移民和海外大团圆成为他们典型的逃罪三部曲。这表明,安全忧虑覆盖着他们的整个人生。那么,到了海外就安全吗?未必,在国内违法,在国外很可能成为被敲诈对象,同时,中国政府在海外追讨赃款的“猎狐行动”又在带来新的忧虑[5]。这样的事例说明:成功焦虑驱动机会主义,机会主义未必带来好结果,从全局来看,机会主义的危害一定超过它可能给特定个人带来的效益。普遍的违法导致失效,在规则全面失效的社会里,在类似情形下发生的“交易费用”的总和一定会超过规则有效的社会[6]

1.2.2. 我们能无节制地排放而又不成为污染的受害者吗?

我们生活中的许多事情也是如此,比如环境污染。2015年10月9日、10日两天,北京大雾霾。从飞机上俯瞰北京,一片黑浪翻滚。这种天气,在室外不带口罩是有危险的,因为,粘附重金属、微生物的微粒悬浮在空气中,吸入肺部,进入微循环,会造成严重危害。汽车、煤电、供暖、工业、建筑工地每天都在污染我们头顶的天空,大自然敞开无比宽厚的胸怀,承受人类每日每时排放的污浊,但大自然的仁慈和宽厚不是没有极限——超过这个极限,每个人都会为自己作出了贡献的污染承担后果——我们试图转移到外部的污浊,最终进入了我们自己的身体,这就是警示和报复。可是,就在10月9日、10日两天,在中政大校园还能听到人们在放鞭炮,中欧法学院办公室所在的国际交流中心,每周末举办喜庆婚宴,校园于是就成为北京昌平地区燃放鞭炮最频繁的场所之一。三分钟的轰鸣,制造了令人感到不安的爆炸,空气中弥漫着硝烟,留下了一地垃圾让工作人员清扫,谁能感到这是一种享受?如何能将这种行为与喜庆联系在一起?在这样的天气燃放鞭炮,散发的硝烟在一小时内都无法散去。人们相信:只要把自己制造的污染排放到外部,自己就太平无事;只要把自己产生的垃圾倾倒在居所之外,自己就摆脱了垃圾,然而,正是这样的思路导致雾霾扩散到全球,导致垃圾包围一个又一个城镇村庄,导致污水让江河湖泊一个接一个变黑发臭,造成了一个对人类、动物和植物都充满毒害的环境,把人类带进了一场严重的生存危机。

1.2.3.违规能够占先吗?

与污染相类似的情形在日常生活中也十分常见,例如,排队加塞——不顾别人抗议,强行或者耍赖挤进等候队列,这似乎成为当代中国文化的一个组成部分。在七、八年前,参加旧式托福考试现场排队报名的场面混乱不堪,常常需要出动警力来维持秩序。[7]1997年,人们从全国各地跑到深圳购买股票认购抽签单——人们相信买“原始股”能发大财,而中签才能取得购买原始股的机会,而认购抽签单要本人亲自凭身份证购买,于是,想发财的人把买来或借来的身份证装进麻袋,扛着麻袋进入深圳,雇佣农民工排队等候——即使全部抽签单会在两三分钟内售罄,人们也会连夜排队碰运气。为了防止插队,保安要求后面的人用双手抱住前面的人,人与人贴肉抱紧,但保安如果想要人加塞,就会突然发出指令,要全体排队者“蹲下”,加塞者趁着蹲下和立起的混乱挤进队列。

十多年前,北京公交远不如现在发达,从积水潭乘345路公交回昌平,人们为了占座相互推挤、冲撞,每次都是在一片混乱中上车。汽车到站之前,乘客站立在铁杆圈起的长廊里等候,管理员用绳索拦住长廊出口,绳索一端拴在栏杆上,一端捏在管理员手里。汽车到站时,人头涌动,朝同一方向推挤,在管理员放下绳索一端的瞬间,人流就像开闸的洪水涌向公交车,妇女、儿童被撞到在地的惨叫使你无法相信这是一个文明社会。在北京不止一次发生过乘客在公交车前被踩踏致死的惨剧![8] 其实,拥挤毫无意义,公交车的车次、发车时间和极限总容量都不会因为候车乘客的拥挤而有所改变:作为一个整体,乘客等候公交车的时间是固定的,拥挤不会带来增值,反而增加体力消耗,造成紧张情绪,引起相互怨恨,甚至肢体冲突。如何解释在排队时相互拥挤的群体行为呢?每个人都相信,加塞可以减少自己的等候时间,而遵守公共秩序只会白白吃亏。当每个人都这样想的时候,就会引出最坏的后果:普遍的违法增加了执法难度,公权力放弃执法以避免麻烦,而彼此缺乏沟通的“群众”相互竞争短缺资源,不可能在现场临时形成自发秩序,于是,完全脱离法治的无政府状态就出现了。中国如今已经不再是供应匮乏的社会,可是,在国外机场大厅、商店和公交车,中国游客仍然经常惊慌、拥挤和大声喧哗,以致官方不时发布指引[9],提醒公民在海外旅游注意自身形象。但是,当无序争抢成为一种行为方式之后,人们不会仅仅为了形象而改变。

1.2.4.沉默能给人带来安全吗?

我们每天都会看到丑恶,面对丑恶,我们会选择沉默,沉默有许多含义:默许、顺从、与抗议者划清界限、拒绝违心说话...有时还表示一种无奈。当批评会威胁本人和家庭成员自由、生命的时候,沉默自保是可以理解的;当人们必须在违心表态和沉默之间做出选择的时候,沉默甚至是高贵的。但是,沉默并不是没有代价的,沉默者最终会付出代价。在第二次世界大战,德国人民对暴政保持沉默,最终为之付出惨重代价。我们都熟悉德国牧师尼默勒(Martin Niemöller,1892–1984)著名的忏悔诗——“沉默的代价”:

“最初,他们(纳粹)迫害共产主义者,They came first for the Communists,我不说话,and I didn't speak up,
我又不是共产主义者。 because I wasn't a Communist.

他们迫害社会民主主义者,Then they came for the Social democrats,
我还是不说话,and I didn't speak up,
我又不是社会民主主义者。because I wasn't a Social democrat.

接着,他们又迫害工会会员,Then they came for the trade unionists,
我还是不说话,and I didn't speak up,
我又不是工会成员。because I wasn't a trade unionist.

然后,他们又迫害犹太人,    Then they came for the Jews,
我还是不说话,and I didn't speak up,
我又不是犹太人because I wasn't a Jew.

最后,轮到我了,Then they came for me,(这个世界上)已经没有留下为我说话的人了。” and by that time no one was left to speak up.

与许多德国新教徒一样,尼默勒牧师曾经是一名狂热的反犹主义者,他主事的宗教团体比希特勒更为激进,但极权统治不能容忍竞争对手,即使同一立场、同一方向的竞争对手。于是,尼默勒在1937年被关进集中营,二战结束时,为盟军释放。盟军出于宣传目的,把尼默勒打造成为一个反对纳粹的英雄,尼默勒相当配合,写出了这篇广泛流传的宣传诗。不久,他支持纳粹的言论曝光,英雄形象陨落,这首宣传诗却流传了下来。具有讽刺意味的是,尼默勒牧师遭到迫害并不是因为他的沉默,而是因为他反犹的音调比希特勒更为尖锐、高亢。[10]

德国人为沉默而付出的最惨重的代价不是自身成为纳粹的受害者,而是人民、城市、政权在盟军反攻的战火中“玉石俱焚”。盟军把轰炸德国汉堡的毁灭性打击命名为“蛾摩拉”(Gomorrah)行动,意思是:上帝之手毁灭罪恶之都。旧约记载:耶和华要毁灭蛾摩拉和所多玛两座罪恶的城市,亚伯拉罕请求恩赦,耶和华说:你若能从这两个城市里找出十名义人,我就宽宥,亚伯拉罕最终没有找到一个义人,于是,城市在一片火海中成为废墟(创世纪,18:32,19:23)。盟军将汉堡视作上帝要毁灭的、没有无辜者的罪恶之都,因为,发动摧毁式打击需要克服一定的道德障碍。在二战中,德国人民也许是被代表的沉默的大多数,但战争无法把国家和无辜的人民区分开来。在沉默中接受暴政,在暴政下充当顺民,最终也会被暴政崩溃时的冲击波所伤害。[11]

东京成功焦虑、机会主义和道德义务大轰炸、广岛和长崎的原子弹投放是更严厉、更残酷的“蛾摩拉”行动。五十多年之后,亨廷顿在《我们是谁》一书引用了约翰·道尔的话,“日本人实际上被套上了欧美人千百年来对非白种人所持有的种族成见……包括类人猿、矮子、原始人、小人、疯子等等形象。”在太平洋作战的一名美国海军陆战队队员表达了许多人的态度:“我倒是希望我们的对手是德国人,他们毕竟是人,像我们……可是这些日本人像野兽。”[12]当美军对日本本土发动军事打击的时候,你很难要求美军带着对日本人的同情去摧毁军国主义的战争机器。

把沉默一律说成无辜,显然是过于轻易的解脱。西方汉学家在研究中国的时候曾经指出,中国每个时代都有直言敢谏的知识分子,但是,为什么从未有人对非人道的太监制度提出过批评?

2.1.康德的“普世性”法则

机会主义、懦弱、得失权衡、逃避责任都会使人放弃道德义务,放弃不是因为人们缺少善恶对错观念,而是因为得失权衡压倒了善恶对错,因此,我们需要回到道德义务。什么是义务?康德认为,义务是一种脱离功利的考虑,与成败得失无关,与祸福安危无关,是绝对指令。在特定情形下,一个人有所作为,还是无所作为,他应当考虑什么呢?在康德看来,他应当考虑的是:“我之所以排除其他选择,是不是因为我愿意把自身的行为准则变成一种普世法则?”如果回答是肯定的,选择就是正当的。康德把主体的选择称为“绝对指令”——绝对指令通过推理产生,因而体现了个体的自主性;绝对指令支配行动,因而是个体的行为准则;绝对指令脱离功利,因而体现了个体的自由意志。康德道德法则的第一定律是“普世性定律”:只有这样一个绝对指令,只能按照这样的定律去做事,你希望这一定律同时成为普世规则(There is therefore but one categorical imperative, namely, this: Act only on that maxim whereby thou canst at the same time will that it should become a universal law.)——如果我的定律成为普世规则,那会怎么样?("How would it be if my maxim were a universal law?")——理性人应当用这样的定律去衡量其行为:我是否希望这成为普世法则?("Is it a necessary law for all rational beings that they should always judge of their actions by maxims of which they can themselves will that they should serve as universal laws?")——除非我愿意把我的行为准则变成普遍法则,否则,我不会如此行动。(“I am never to act otherwise than so that I could also will that my maxim should become a universal law.”)[13]根据康德的绝对指令,在特定情形下,一个人考虑如何作为,他要试问自己:“你是否希望别人也这样做?”——当你排队加塞的时候,你是否希望别人也加塞?当你燃放鞭炮时,你是否希望别人也燃放?当你保持沉默时,你是否希望别人也保持沉默?当你请托、运作关系的时候,你是否希望别人也这样做?这样的问题是深刻的。绝对指令脱离了利害得失的考虑,所以它代表了自由意志,自由也就成为一种最高价值。

2.2. 孔子的“匹夫不可夺志也”

孔子说,“三军可夺帅也,匹夫不可夺志也。”这里的“志”与“绝对指令”相似,但孔子的推理更为简明扼要,孔子的道德哲学与神学无关。孔子推崇伯夷、叔齐,把他们看成守志不屈的楷模。

无论按照古代还是现代标准,伯夷、叔齐都属另类。他们是孤竹国国君之子,孤竹国是殷商诸侯国;他们厌恶商纣王的暴政,不愿继承王位,听说周文王施行仁政,他们就投奔西周。周文王去世不久,周武王举兵剪商,兄弟俩闻讯扣马进谏,当面批评:“你不为自己的父亲举行葬礼,却大动干戈,这算得上孝吗?你身为臣下,却要弑杀君上,这算得上仁吗?”武王的侍卫欲举刀砍杀,周公出来阻拦,说:“这两位都是义人,不可杀。”武王灭纣,天下宗周,伯夷、叔齐认为:武王是“以暴易暴”、“臣弑君”,于是,隐居首阳山,“义不食周粟”,以采摘野菜为生,最后饿死在山里。(见《吕氏春秋·诚廉》﹑《史记·伯夷列传》)孔子表彰伯夷、叔齐的知行合一,称他们“不降其志,不辱其身”——在伯夷、叔齐的观念里,反对“臣弑君”的伦理立场与“食周粟”的入世选择,这两者是不可兼容、不可并存的;如果一方面否认周武王的合法性,一方面却以臣民的身份接受周天子的俸禄,这就是一种分裂人格,所以,唯有避世、隐居,自食其力,才是“求仁得仁”,将守志和立身联系在一起。当然,孟子很不赞同伯夷、叔齐的看法,孟子说:“我只听说武王诛灭了纣这样一个独夫民贼,没听说他弑杀了什么国君。”(《孟子·梁惠王下》)

伯夷、叔齐是失败者吗?回答可能是见仁见智。有人会认为他们迂腐,自暴自弃,不能与时俱进。也有人会把他们看成“知行合一”的道德楷模,他们履行道德义务不计成败得失;他们是彻底的和平主义者,既反对商纣王暴政,也反对周武王“以暴易暴”;他们坚守君臣际分的界限,坚守臣的“职业伦理”,反对周武王弑君,自己也决不犯上,先是去国(孤竹国),最后躲进首阳山,从这个意义上说,他们又是中国最早的非暴力抗命者。他们不食周粟、隐居起来,但又用身体力行的方式表达了自己的信仰,践行了伦理观念。

3.1.政治与学术中的边缘与主流

今天课程的第三部分,我们探讨边缘化担忧,似乎许多人都在担心被边缘化。然而,社会演进的过程却是边缘成为主流,主流成为历史,因此,担心边缘化和追捧主流往往是见识不足。

在罗马帝国,基督教被视为邪教,是边缘化的宗教,基督教徒曾经遭受将近二百年的残酷迫害,但基督教的和平主义战胜了罗马帝国的暴力,最终成为罗马帝国的国教。这种战胜,不是武力的战胜,而是伦理的战胜,话语的战胜。最后的结果,就是主流变成了边缘,边缘变成了主流。以思想领域和学术为例,马克思主义曾经是边缘化的学说,批判法学和法经济学也曾经在法学主流之外。

毛泽东的人生经历也是从边缘到主流,并且,这个主流是他自己营造和界定的。当读书人都去日本学习法政的时候,毛泽东走进了湖南第一师范;当读书人都想到大学谋一个职位的时候,毛泽东离开大学,到湖南农村做社会调查;当党内主流把目光瞄准城市的时候,毛泽东带领农民军走上了井冈山成功焦虑、机会主义和道德义务。在共产党内,毛泽东没有共产国际背景,没有在国外受过训练,不懂俄语,学历不高,不被共产国际看好。但是,在最为严酷的较量中,毛泽东展现了认识中国和把握全局的能力。毛泽东常常告诉年轻人,不要顺着潮流走,要学会反潮流[14];不要以为读书多,学问就一定多。毛泽东重新界定了什么是中共主流,成为无可争议的领袖人物,从另类成为主流,相反,最初与共产国际结合密切的主流(如:王明)后来则成为边缘中的边缘—王明在建国后一度主持法律工作,担任中共法律委员会和政务院法制委员会主席,最终远走苏联。

3.2. 经济与社会中的边缘与主流

三十年前,农民进城谋生,被称为“盲流”,属于要受到遏制和打击的违法者。直到80年代初,农民也只能早出晚归,到县城里做一点小生意,就像小说“陈焕生进城”的主角那样。“计划经济”造成了不可逾越的城乡分割,农民生产粮食,政府却不给他们粮票在城里购买食物;农民想改变生活,政府却禁止他们在城里工作或者居住,从陈焕生进城卖油绳的经历可以看出计划经济开始松动,也可以看到此前的管制是多么严厉。

深圳特区成立后,成千上万的农民来找工作。可是,他们根本不能合法进入深圳,进入深圳要身份证、边防证、暂住证,而办理暂住证又要提交许多证明文件,而当时很多农民连身份证都没有。“特区”用90公里长的铁栅栏把外地人阻挡在“二线关”之外,农民们只能非法穿越铁栅栏,才能进入深圳;进入深圳之后,他们会随时被抓,被送进收容站强迫劳动,等候“遣送回原籍”。从深圳特区成立到2005年撤销“二线关”,二十多年时间里,深圳特区的几个收容站总共收审和遣送“盲流”二、三百万人次。[15]如今,中国基本上实现了迁徙和居住自由,而推动这一伟大变革的力量正是来自当年的“盲流”。边缘和主流互换位置是一种永恒的运动。

3.3.法律职业的边缘与主流

在一百多年前,律师在中国还是非法职业,是历朝历代的“严打对象”——绝对边缘化的职业;律师被称作“讼棍”,受到官方和民间的鄙视。谁也不会想到:中国今天已经有一支数百万人的法律职业队伍,法学院有40万左右在校生,每年有30-40万人参加司法考试,无数人想要进入这个行业,在今后一、二十年,律师仍将是中国成长性最为显著的职业之一。

在中国近代,律师做出了引人瞩目的贡献。律师在中国合法化不久,就出现一位杰出人物——施洋。施洋毕业于湖北私立法政学堂(1918),中共党员(1922),担任武汉工团联合会、京汉铁路总工会法律顾问,代表工会与政府、资方谈判。在一个把工人当做“苦力”的社会里,施洋喊出了激动人心的口号——“劳工神圣”,他在铁路工人大罢工的风潮中代表工人提出诉求,就最低工资、工伤赔偿、劳动保护等问题代表职工谈判。”苦力“主张权利,冲击了传统,冒犯了军阀、官商和黑社会势力,施洋成为他们必须去除的心腹之患。1923年2月,军阀政权逮捕了施洋,未经审判就处以死刑,施洋是中国历史上第一位殉职的律师。如果在中国建立一个代表律师的塑像,施洋是一个典型的“殉道者”。

在共产党成立和壮大过程中,律师起到了巨大的作用。中共在上海的许多活动,都得到过租界律师的帮助,著名律师如刘崇佑、吴凯生、章士钊等人,曾多次为共产党人辩护[16]。例如,章士钊在为陈独秀辩护时,曾提出:陈独秀主张推翻国民政府,仅是言论,而不是行动,不可能构成颠覆罪;他以美国两党竞选为例,指出民主党要取代共和党,本身就是要推翻共和党政府,党派政治就是这样。

让我们把目光移到国外。在相当长的时间里,女生在法学院一直是边缘化的。到1950年,哈佛法学院才录取了第一名女生,那个时代的主流观点认为,女生不适合担任律师,因为女生情感丰富,不适应法律思维。在上个世纪60年代民权运动之前,女律师在美国也不多见。如今,女生在美国法学院成为多数,在律师界成为多数。(同学插话:在中国政法大学,女生早就成为多数了,本科生有四分之三是女生,研究生有三分之二是女生。)从种族角度来说,到1955年,《哈佛法律评论》才有了第一位黑人学生编辑;到1990年,《哈佛法律评论》创刊105年,才有了第一位黑人学生主编,他就是今天的美国总统奥巴马。[17]

再让我们看看现实生活。通过互联网和智能终端,我们获取、储存和阅读信息,都与过往大不相同。在二十多年前,中国学者访问西方国家归来,最常购买的就是大不列颠百科全书,如今没有人会这样做。上个世纪九十年代,一些中国法学院还愿意接收美国法学院多余的“法律评论”或者美国法典,如今,北京地价寸土寸金,用宝贵的空间存储完全可以从电子数据库读取的过期刊就很不聪明了。如今,在座各位和我获取信息的途径是完全平等的,我们的差别在于:第一,你有多少时间来读书?第二,你有多少兴趣来读书?第三,你有多少时间去思考和写作?

又如,越来越普遍的在线购物,深刻地改变了人们的消费方式,在线交易早已将“百货商店”等实体店抛在了后面。供求双方信息的不对称是永恒的,因此,产生了许多居间服务,房屋中介、婚姻中介、文物中介、猎头公司,而旅游服务实际上也是中介和委托的集合。商品与服务的匮乏,并非因为供应不足,而是因为信息不对称,正如阿玛蒂亚森在《贫穷与饥荒》一书中所指出的那样,人类遭遇饥荒,不是因为粮食匮乏,而是交换自主性受到压制,供需双方错过成交的机会。[18]阿里巴巴给最终用户和供应方提供直接沟通的交易平台,大大压缩了中介、实体店铺的市场份额,在线交易在短期内一跃而成为主流。发展,就是边缘变主流、主流成边缘的过程。因此,同学们无需担心边缘化,而需要更多考虑的是,自己在社会中的角色,以及这个角色赋予自己的道德义务。如果经常考虑这样的问题,你很可能会成为真正的成功者。

3.4.阿米希人的不对抗

世人担心“边缘化”,唯恐落单。然而,从欧洲移民到美国的阿米希人(Amish)一直生活在十八世纪,一直在努力维持与世隔绝的生活环境。他们相信:救赎的前提是“不被尘世污染”(James 1:27);他们拒绝同化,拒绝与外邦人(统称英国人)交往,拒绝电、煤气、汽车、电视、互联网等一切现代事物;他们自力更生,拒绝任何奢侈品,包括纽扣;他们不交社会保障税,因为投保会减少受益人对集体的依赖;他们免服兵役,因为一切对抗(包括暴力、语言冒犯和诉讼)都背离信仰;他们的子女年满14岁就不上学,因为确保社区与外界隔离是信仰的核心。当服从法律和良心发生冲突的时候,他们“服从神而不服从人”(Acts 5:29),并心安理得地接受不服从带来的后果。在避世和反对暴力这两个方面,阿米希人就是美国的伯夷、叔齐。

阿米希人坚持不对抗,甚至遭到攻击也不反抗。诉讼是对抗,阿米希人不主动起诉,但他们作为被告时,会聘请“英国人”律师代表自己。在著名的Wisconsin v. Yoder案,就是外部人士组成了一个委员会,帮助阿米希人维权。当然,我们对阿米希人的不对抗可以提出一些质疑:个人或国家宣布放弃自卫,是不是在招惹侵犯,使自己处于危险境地?或者,是不是在转移责任,增加他人防卫负担?如果不对抗,阿米希人如何能够应对海盗,远渡重洋来到北美大陆?他们来到北美之后,又如何应对印第安人的攻击?(编辑注:有关个人如何为自己防卫的问题,Amish人的做法确实值得质疑,除了老师在后文与学生互动中提到保护民族存亡的防卫之外,个人如何在内部权利受侵犯时自我防卫也是问题。在阅读Amish人的相关资料中发现类似问题,可见于维基百科:若干新近出现的高曝光率案件引发了人们对阿米什社区儿童性侵犯问题的关注,这个问题被称为“某些社区的瘟疫”。旧信条社区的主教和牧师们解决了争端,并且发出惩罪令(通常只是“闪避”),所以性侵犯从未向司法机构报案。受害人很难讨回公道,而向外求助可能会被本族人闪避。玛丽·拜勒在8到14岁期间被自己的兄弟们强奸了上百次,由于报了案,她被逐出教会并离开阿米什社区。大卫·犹德回忆说,在保守的Swartzentruber,阿米什家庭有人与自己的女儿乱伦,得到的惩罚仅仅是90天的“闪避”。还有一个阿米什女子被自己的姐(或妹)夫经常强奸,而施暴者最终仅被处以两个半月的闪避。一些社区也曾被指责过于宽容对儿童身体侵犯的行为。即使如此,有关儿童身体侵害或性侵犯在阿米什社区发生的比例并不比在普通社会高,与外界社会的隔绝使受害者很难寻求帮助。[19]

阿米希人不认同律师职业,在他们看来,基督徒不应成为律师,好律师不会成为好的基督徒。然而,值得讨论的是,人生能否避免对抗?在诉讼中,律师代表当事人与对方进行对抗,正当性在哪里?如果没有正当性,为什么没有正当性的活动会成为一个职业?

课堂互动与学生观点:

1、学生李学文:如果从不可知论的角度,单纯从控方或辩方任意一方的角度都是不能完全发现案件的事实的。正是通过律师与检方的控辩往来,法庭才能无限度接近事实真相。律师的价值正在于此。因此,好人与好律师之间是不存在根本冲突的。

方:你的逻辑是“制度决定角色”,角色决定伦理。你的观点与德肖维茨相同,他认为:“诉讼本身即对抗,律师是一种与人为敌的职业;重要的不是对抗好还是不好,而是与谁为敌,是站在有钱人一边,还是站在需要法律帮助的人一边”。律师始终都在与人对抗,而这种对抗是制度的安排,符合这种制度的伦理,你就会成为一名好律师。但这样的回答其实是在你做出选择之后,但是,假如问题发生在你做出选择之前,这种对抗与一名和平主义者的观念可能相悖,他可能不选择律师职业。律师可能加剧对抗,诉讼本身是解决争议,这里也存在紧张性。从中国传统视角出发,诉讼是引发和加剧对抗的,所以,中国人追求的是“无讼”,这某种程度上与伯夷、叔齐和Amish有类似之处。

2、学生邵逸飞:中国古代倡导秩序,不希望出现反抗。律师的存在小到为一个公民权利呐喊,大到为一个制度不公而抗争。为追求公平正义而非忠诚于某一个当事人,这才是制度的正当性。如果我的当事人是一个恶人,我可能和他决裂。

学生张勉:对抗不只是私人之间的,律师的意义在于对公权力的抵抗。如果没有诉讼制度,“无讼”也必须要找到纠纷的解决途径,可能更多是通过对私权利的牺牲来实现的。

学生:诉讼制度达到的并非完美,但已经是我们达到的最高程度的正义。世上并不存在无所不知的造物主,只能依靠人类自身的理性,但理性有限,因此,当争议发生时,我们只能去挖掘和追溯真相。同时,人性本身存在恶,而要约束恶,只能做出各种牺牲,例如非法证据排除原则等。因此,律师对抗制的产生是有道理的,正是解决理性有限和恶的扩张。

方:这位同学指出“世上从来没有什么救世主,许多事情要靠我们自己”。除了自己,我们还要依靠国家和法治。为什么?第一,无论怀抱怎样的善意和作出怎样的努力,我们一定会受到侵犯,许多侵犯都是来自其他的个人、公司或者族群,我们需要公权力保护,维护公权力的权威,也是维护我们自身的权利;第二,个人权利是一个不断发现的过程,权利发现来自权利主体的争辩,争辩有时发生在个人与国家之间,没有法治,此类争辩很难进入法庭。如果要靠自力救济才能保障自我,这个世界必将陷于混乱;如果个人不能与国家争辩,公权力就会越来越专断,从而也就越来越得不到认同。每个人都需要被代表,因为,每个人都不可能在任何问题上进行最充分的表达,所以诉讼需要律师——正是因为需要被代表,律师制度才有合理性和必要性。

5、学生张亚光:无讼并不代表没有矛盾,纠纷始终存在。任何一种机制都是一种成本和收益的考量,当一种机制代替另一种机制,或者被认为更优越的时候,意味着它所带来的收益更多。所以纯粹的道德衡量,不如进行成本和收益的衡量。当然,部分收益是可以被量化的,有很多是不可被量化的。

方:权衡成本和效益的思维当下很流行。按照这种标准,清朝的制度最为高效的,两千多名文官管理着一个大国,诉讼比现在少多了。压制诉讼的出发点是,诉讼意味着个人(包括平民)可以操纵公器,要求父母官对他主导的争议作出裁决,并且用文字进行表述,这被认为是对公权绑架,于是,政府压制诉讼。当时,大量的纠纷无法通过诉讼解决,无讼驱动整个社会远离正义。如杨乃武、小白菜案,冤案洗白纯属偶然,他们身体比较好,能够经受酷刑、折磨和虐待而等到”正义“到来的那一天,这是第一重要的,但是,我看不出有可称道的制度性原因促成了冤案的平反——两个成年人是否发生过性关系,这本来就是无从查考,没有理由查考的事。但是,大多数冤案的受害者就没有杨乃武、小白菜那么幸运了,冤案堆积,一定会酿成社会的动荡,而争辩,正当程序下的争辩,能够避免冤案,这就是诉讼的贡献。

同样的衡量思维也可以用来探讨Amish人的生活方式。不抵抗减少了防卫成本,但是,一个没有防卫能力、放弃反抗的民族,可能会被消灭。以Amish的发展轨迹来看,首先他们有可能在海上被西班牙、葡萄牙、荷兰、英国的海盗力量消灭;到北美大陆之后,印第安人不会因为他们不对抗而与之相安无事。即使Amish人维持一支常备雇佣军,雇佣军的忠诚也不会没有问题。不对抗可能是在把自卫成本转移给其他人。在法治情形下、按照一定诉讼程序的进行的对抗,能够推进正义,并且比自然正义蕴涵更多的正当性。

 

                                                    (2014级博士生 常乐整理)

[1]Economist: America's top law firms (经济学人,美国顶尖律所,2012年5月2日),http://www.economist.com/blogs/schumpeter/2012/05/americas-top-law-firms 2014.10.17

[2] 重庆大学生为工作醉倒街头,凤凰网,2010年11月9日,http://news.ifeng.com/photo/society/detail_2010_11/09/3051213_0.shtml 2014.10.17

[3]湛江上百党政机关不执行法院判决拖欠近18.6亿,新华网,2013年11月19日, http://www.gd.xinhuanet.com/newscenter/2013-11/19/c_118194497.htm 2014-10-17

[4]丁羽心案追踪:为刘志军捞人、跑官被骗4900万元始末,新华网,2013年9月25日, http://news.xinhuanet.com/legal/2013-09/25/c_117509124.htm 2014-10-17

[5]猎狐行动已抓获102名犯罪嫌疑人,法制日报,2014年9月29日,http://news.sina.com.cn/o/2014-09-29/070330931336.shtml 2014-10-17

[6]千人欲通宵排队报旧托福,公安调派警力维持秩序,楚天都市报,2006年3月13日,http://www.eol.cn/article/20060313/3178081.shtml 2014-10-17

[7]何立慧,选择性执法的成本、收益和激励效应的经济分析,载:北大法律信息网,法学在线栏目,http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx?ArticleId=29583 2014-10-17

[8]北京715路公交车起火乘客踩踏 事故原因正在调查,新京报,2011年6月9日,http://news.hexun.com/2011-06-09/130364352.html 2014-10-17;专家解析公交车事故频发原因,光明网,2014年7月20日,http://news.gmw.cn/newspaper/2014-07/20/content_3512459.htm 2014-10-17

[9]中国官方对公民境内外旅游文明行为进行明确规范,中新网,2006年10月2日,http://www.chinanews.com/gn/news/2006/10-02/799331.shtml 中国政府网:旅游局发布中国公民国内旅游文明行为公约,2013年5月28日,http://www.gov.cn/gzdt/2013-05/28/content_2413011.htm2014-10-17

[10]Martin Niemölle, ”Thus, Niemöller's ambivalent and often contradictory behaviour during the Nazi period makes him one of the most controversial enemies of the Nazis. Even his motives are disputed. The historian Raimund Lammersdorf considers Niemöller ‘an opportunist who had no quarrel with Hitler politically and only began to oppose the Nazis when Hitler threatened to attack the churches.‘ (“尼姆勒在纳粹统治时期反复无常和相互矛盾的表现使他成为一个最有争议的纳粹敌人,即使有关他的动机也存在争议。在历史学家Raimund Lammersdorf 看来,尼姆勒是一个和纳粹没有冲突的机会主义者,直到希特勒准备攻击教堂之后,他才开始反对纳粹。), Wikipedia (维基百科),http://en.wikipedia.org/wiki/Martin_Niemöllerhttp://www.ghi-dc.org/publications/ghipubs/bu/024/bulletin_S99.html#Westernization; http://www.martin-niemoeller-stiftung.de/4/zumnachlesen/a100  2014-10-17

[11]二战之后德国的惨淡境况 ,网易,http://news.163.com/09/1229/16/5RNEDBRV000120GR.html 2014-10-17

[12]塞缪尔·亨廷顿,我们是谁?—美国国家特性面临的挑战(程克雄译),新华出版社(2005),页217。

[13] Immanuel Kant, Fundamental Principles of the Metaphysic of Morals, trans. by Thomas Kingsmill Abbott, http://ebooks.adelaide.edu.au/k/kant/immanuel/k16prm/

[14] 毛泽东在批阅吴法宪的检讨中写道:“什么伟大谦虚,在原则性问题上,从来没有客气过。要敢于反潮流。反潮流是马列主义的一个原则。在庐山,我的态度就是一次反潮流。”载《毛澤東傳》(1949─1976),中央文献研究室/编著。

[15]“仓内的人数在我参加工作后也是逐渐增加,1972—1973年每天最多也就七八十来人,但到1974年后,剧增到一天200来人,每天都要发两三班车送到樟木头收容站,经该站中转,再将被收容人员送回原籍,每辆车都装得满满的。到了1982—1983年,进来的人比汽车送走的人更多,只得改用火车送,每天要送1400多人,需要两个车皮。”据曾任发回忆,(深圳市樟木头收容遣送站)仅1982年一年就送了18万人“见:深圳市收容遣送站摘牌职能转向社会救助,南方都市报,2003年6月25日,http://news.sina.com.cn/c/2003-06-25/0844266056s.shtml  2014-10-17

[16]赵霄洛,律师与早期中国共产党的情缘,法制网,2012年8月8日,http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2012-08/08/content_3756038.htm?node=20738 2014-10-17

[17] Re:New YorkTimes, http://www.nytimes.com/1990/02/06/us/first-black-elected-to-head-harvard-s-law-review.html

[18] Amartya Sen, Poverty and Famines(1981).

[19] Amish, wikipedia(维基百科), http://en.wikipedia.org/wiki/Amish.

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