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回复有关证券律师的提问

@张晓晨字耀仁 问: 老师,过去要求证券律师执业资格特许制度的原因是什么呢?是监管者出于对市场的不信任吗?我们要求上市公司强制提供法律意见书,是因为看到西方国家的证券市场都有这个形式吗?最早又是谁提出来的呢?谢谢老师!(来自新浪微博)

回复:从上个世纪90年代开始,中国实行“证券律师”特许制度。公司首次公开发行股票(IPO)和股票上市需要律师提供法律意见书,该法律意见书是申请公开股票发行和上市必不可少的申报文件之一,而只有获得证监会和司法部联合特许的律师才有资格提供这样一份法律意见书。证监会制造了一个上市申请人必须购买的法律服务品种,又用许可证限定法律服务提供者的人数,于是,证券律师在上个世纪90年代成为一本万利的行业。当然,证监会肯定不是为了让一些律师发财而这样做,他们是从有效的市场管制出发,要把一批“中介机构”培育为市场“守门人”。

美国有一批法学家、经济学家信奉“守门人”理论,他们把会计、律师和券商看成是市场“守门人”,“守门人”是市场管制可以依靠的力量,他们能够制约公司董事和股东欺诈行为,推进市场诚信。但是,美国金融危机和安达信、美林等公司的坍塌证明:“守门人”并不比公司董事、股东可靠。在《守门人:专业服务和公司治理》(Gatekeepers: The Professions and Corporate Governance )一书,John C. Coffee教授指出:发生安然、世通这样的市场欺诈,需要负责的不仅仅是公司董事,律师、会计师和券商等“守门人”完全丧失独立性,也负有不可推卸的责任,要让这些专业服务机构恢复“守门人”的功能,需要“四管齐下”——责任、管制、声誉资本和被代理人监管(liability, regulation, reputation capital and supervision by a principal )一起抓。但是,更为深层的问题是,如何让专业服务提供者为市场守门而放弃客户的最大利益?而上市公司又为什么要为实现公共利益的“守门”服务付费?我以为,专业服务提供者的制度角色和角色伦理都很难让他们成为“守门人”。

在中国和美国,公司IPO都有律师提供法律意见书(letter of legal opinion),但是,性质大相径庭,仔细分析,你会发现两者实际上只有名称是相同的:

1. 读者不同。在中国,法律意见书的读者是证监会——上市公司把律师的法律意见书上报证监会;在美国,法律意见书是上市公司律师写给承销商律师的一封信。

2. 功能不同。在中国,法律意见书是申请IPO和股票上市的必备文件,除此之外,法律意见书还有其他什么用途就不太重要了;在美国,法律意见书实际上是一封免责确认函,一旦面临欺诈之诉,承销商可以凭法律意见书而主张合理信赖的免责——信赖发行人律师的专业意见而免除相应的责任。与中国不同的是,美国SEC并不要求公司IPO必须提交法律意见书,但是,没有法律意见书,公司责任保险成本会上升、券商责任保险成本会上升,所以,发行人都会提供。

3. 内容不同。在中国,法律意见书会谈到”股权沿革“、”财产合法性“、”涉诉“等问题,律师会给出肯定意见;在美国,法律意见书只是一种消极认可(negative  assurance),认可一个事实,即:经过所谓尽职调查,没有发现欺诈、误导和信息隐瞒。严格地讲,这不是法律意见书,不过是一个消极认可声明。 
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